Reforma al sistema de contratación estatal colombiano; Regímenes especiales, esquemas predominantes a redefinir para la adecuada ejecución de los recursos públicos

Resumen

Los contratos, son parte de la vida de toda persona natural o jurídica, pública o privada, y son esenciales en la satisfacción de necesidades concretas. En el ámbito público se han considerado como instrumentos de política pública y de materialización de las mismas y coadyuban a garantizar y gestionar el interés general. El Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (Ley 80 de 1993) en Colombia fue concebido como una ley de principios cuyo ánimo era cambiar de concepción y permitir una mayor autonomía y flexibilidad frente a la excesiva reglamentación del Decreto Ley 222 de 1983 y para que pudiesen cumplirse de mejor manera los nuevos postulados de la Constitución Política haciendo armónica su ejecución. Sin embargo, estas intenciones no han sido cumplidas como se había esperado, lo que ha hecho que el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública haya sucumbido en una inmoderada reglamentación, producida incluso por la misma determinación de contar con principios de amplia interpretación y alcance. Pero ese régimen general de contratación hasta antes de la Constitución Política tuvo excepciones, principalmente en las formas industriales y comerciales adoptadas por el Estado Colombiano. Con la promulgación de la Constitución Política se definió la creación de entidades con regímenes legales exceptuados y especiales que permitieron que en materia de contratación se apartasen de las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. En tal sentido dentro de la normativa constitucional y la del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, se han marcado al menos tres regímenes contractuales que ostentan las diferentes entidades del Estado Colombiano; unas que aplican plenamente el EGCAP, es decir el régimen general, las del régimen exceptuado es decir las que en principio no lo aplican de ninguna manera, y las del régimen especial que lo pueden aplicar parcialmente o no aplicar según las disposiciones normativas específicas que las regulan. Sin embargo, en desarrollo de su gestión contractual conforme al artículo 13 de la Ley 1150 de 07 modificado por el art 53 de la L2195 de 2022, deben aplicar los principios de la función administrativa contenidos en el artículo 209 de la Constitución Política y de la gestión fiscal previstos en el artículo 267 de la Constitución Política, así como el régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la contratación estatal contemplado en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública y demás normas que lo integran. Bajo ese hilo conductor tanto el régimen exceptuado como el especial de contratación, han pasado de convertirse de la excepción, a la regla general, sin considerar que las entidades que ostentan este tipo de regímenes contractuales ejecutan cuantiosos recursos públicos y no necesariamente su naturaleza jurídica se encuentra dentro de la actividad industrial, comercial o financiera o en competencia con el mercado privado, publico, nacional o internacional o en un mercado regulado, como pudo ser su concepción inicial. En esa medida resulta relevante y de motivación para la presente investigación abordar el estudio de los diferentes regímenes excepcionales y especiales de contratación visto desde la justificación de sus normas de creación y desde sus políticas, mandatos y regulaciones internas o manuales de contratación con los cuales instrumentalizan la adquisición de bienes y servicios para funcionar y para cumplir sus objetos o funciones misionales. En consecuencia, la hipótesis se construye sobre la base que, para la correcta ejecución de recursos públicos y para materializar la agilidad y eficiencia en los procesos contractuales de las entidades estatales, no es necesario definir como regla general de contratación, el derecho privado, que en su desarrollo dista de los principios de la función administrativa constitucionales. Así mismo al prever legalmente la creación de un régimen especial o excepcional, su exposición de motivos no resulta contundente en cuanto a su necesidad y utilidad, a la par con su reglamentación interna, frente a la cual, se acude a plasmar de manera similar las reglas del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública lo que contraviene la agilidad y eficiencia señaladas. De esta manera, para resolver la situación planteada se reflexionó, revisó, estudió y se tomó en consideración los siguientes objetivos a desarrollar: 1. Analizar los regímenes especiales o exceptuados de contratación, los elementos que los componen, su justificación y la materialización de sus mandatos en los manuales de contratación de las entidades con dicho régimen. 2. Revisar en los sistemas de contratación de países de américa la existencia de regímenes especiales o exceptuados y su tratamiento. 3. Analizar la posible vuelta al derecho administrativo por parte de las entidades de regimen especial, materializados en sus prácticas y manuales de contratación. 4. Definir las posibles soluciones a la problemática, partiendo de elementos que aporten a la justificación de regímenes exceptuados o especiales y para la estructuración de manuales o políticas de contratación que respeten la legalidad y buena fe y los principios de la función administrativa. Frente a este panorama, la tesis se ha estructurado en dos partes, la primera con cuatro capítulos y la segunda con un capítulo. En la primera parte se aborda el estudio en torno a los regímenes especiales o exceptuados en la contratación estatal colombiana y comparada, desagregando los problemas generales que tiene la contratación pública en Colombia hasta llegar al problema específico relacionado con la creación desmedida de regímenes especiales o exceptuados de contratación y la legislación comparada. En la segunda parte se ocupa del análisis de los fundamentos y regulaciones internas de los regímenes especiales o exceptuados de contratación. Por tanto, en el primer capítulo se estudia el marco y las problemáticas actuales de la contratación estatal en Colombia, concluyendo que, la operación de la contratación estatal en Colombia a diario presenta una serie de dificultades que permean todas las áreas que ella involucra, no solo en los aspectos legales que por demás varían frecuentemente creando inseguridad jurídica y oportunidades para incumplir o fijar posturas e interpretaciones diferentes de las normas. Los aspectos presupuestales no son menores pues no se alinean a las dinámicas de la contratación que pueden darse en cualquier momento del año. Los aspectos tecnológicos también son necesarios para que pueda evidenciarse y hacerse visible la manera en que se suscriben y ejecutan los contratos y para el control fiscal y ciudadano a los recursos públicos. La creación sin mayor control y coherencia de regímenes exceptuados o especiales de contratación obligan a estudiar ampliamente sus diferentes vicisitudes, características y justificación. En el segundo capítulo el acercamiento a los regímenes exceptuados o especiales de contratación en Colombia, concluyendo que, por lo menos desde 1968 se encuentra previsto legalmente que las empresas y sociedades estatales pueden aplicar el derecho común para la suscripción de sus contratos. En los diferentes estatutos contractuales nacionales se ha marcado dicha diferencia y en la actualidad predomina el derecho privado, inclusive en los mismos contratos regidos por el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, esto conforme al artículo 13 de la Ley 80 de 1993. Al menos 14 características tienen los regímenes exceptuados o especiales de contratación, y su forma de agruparlos parte bien de la naturaleza del fondo o entidad, o, de la amplia tipología contractual existente hoy en día que para su adelantamiento no se rige por lo definido en el EGCAP, predominando la contratación sin convocatoria pública. En el tercer capítulo las recientes inclusiones de medidas y regulaciones del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública a los regímenes especiales o exceptuados de contratación, en el cual se concluyó que, existen intenciones de regular las actuaciones de las entidades de régimen exceptuado o especial en materia contractual, sin embargo, las más de las veces lo que hacen estas regulaciones es adherir mayores requisitos y trabas a los mismos interesados en contratar, quienes ante tanto menester y documento a acreditar prefieren abstenerse de participar al considerar que venderle al estado no es atractivo ni rentable. La publicidad en Sistema Electrónico de Contratación Pública - SECOP II de la actividad contractual para las entidades de régimen exceptuado o especial es una medida que mitiga riesgos de transparencia pero que resulta infructuosa frente a las regulaciones particulares y los tipos de procedimientos para llegar a un contrato en el régimen exceptuado o especial. Los pliegos tipo deben implementarse para todos los bienes y servicios y no solo para algunos sectores como hoy en día ocurre -obra pública de infraestructura de transporte, de agua potable y saneamiento básico, gestión catastral e infraestructura social, educativa, de salud y cultural-. La inclusión de cláusulas de responsabilidad social es necesaria en la contratación estatal sin distingo del régimen aplicable, pero no debe perderse de vista que la inclusión de las mismas, aunque no es novedosa en el mundo, no debe minar la selección objetiva y ni que permita la disminución de la calidad del objeto contratado. En el cuarto capítulo los regímenes especiales o exceptuados en algunos países de américa, en el cual se concluyó que, en las legislaciones contractuales revisadas se puede observar que es común que las entidades con objetivos industriales o comerciales no se sometan a las normas generales de contratación pública, así que el esfuerzo por contar con un régimen único de contratación pública no es solo en anhelo frustrado de nuestro país, sino que ello también se da a lo largo y ancho del continente Y en el último capítulo las reflexiones sobre la normativa y los manuales de contratación de los regímenes especiales o exceptuados de contratación, se profundizó en el análisis de los recientes regímenes especiales o exceptuados creados por ley y en la revisión y estudio de los manuales internos de contratación de las entidades de régimen especial o exceptuado de Bogotá D.C, y de algunas entidades del orden nacional con el mismo régimen en materia contractual y se concluyó que, la necesidad de los regímenes de contratación que aplican el derecho privado es cada vez más cuestionada, cuando estos se prevén en la ley no cuentan con una fundamentación clara y justificada. Los manuales de contratación de las entidades de régimen especial o exceptuado replican las figuras del Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, e inclusive, contemplan mayores procedimientos y trámites para llevar a cabo un contrato o convenio, algunas de sus facultades no cuentan con soporte legal aun cuando sean necesarias e importantes en su gestión contractual y el cuidado de los recursos públicos de las que son responsables. Finalmente, se exponen las conclusiones generales que aportaran a solucionar la hipótesis o problema planteado, desde el punto de vista de la justificación de la creación de regímenes especiales o exceptuados de contratación, hasta la identificación de aspectos que aporten a mejorar la estructuración de manuales de régimen especial o exceptuado y las reflexiones finales sobre los mismos. En resumen, las conclusiones son las siguientes: 1. Revisar particularmente la naturaleza jurídica de la entidad y las funciones que ha de desempeñar, de tal forma que la asignación de un régimen legal propio o especial a una entidad o fondo específico, no necesariamente debe comportar la exclusión del EGCAP, pues su naturaleza o la finalidad legal concreta para la que fue creada no impone la necesidad de un tratamiento especial o excepcional. 2. Realizar análisis más profundos, a efectos de determinar si con las normas de contratación estatal existentes se pueden suplir las necesidades para su funcionamiento e inversión, de manera que se vaya reduciendo la ampliación de regímenes especiales o excepcionales y se organice de mejor manera la actividad contractual estatal, controlando de igual forma la amplia potestad de configuración legislativa en la creación de regímenes especiales o exceptuados de contratación. 3. Determinar la viabilidad de disponer un régimen privado de contratación solamente para el inicio de la operación del fondo o entidad, es decir, por un espacio temporal limitado que ayude a la estructuración física y tecnológica rápida y eficaz de estas. 4. Estudiar si en el marco de las funciones asignadas, deban adelantarse adquisiciones que, por determinada especialidad, no sea necesario exceptuarlas de las garantías del EGCAP o, por el contrario, si se requiera excluirlas del mismo. 5. Revisar el plazo dispuesto para el cumplimiento de funciones de la entidad o fondo, sin que ello implique que, si su duración es corta, con las herramientas del EGCAP no pueda cumplir con sus fines misionales. 6. Considerar el origen de los recursos o financiación de la entidad o fondo. Así, si sus recursos son netamente públicos, deberá tenerse en cuenta la ley orgánica de presupuesto y sus diversas particularidades, y considerar si las normas del EGCAP son garantistas para su ejecución. Por el contrario, si los aportes son privados, podría tomarse en consideración la voluntad del aportante si fuere el caso, en la que se determine si es viable que sus recursos se ejecuten bajo el EGCAP o bajo un régimen intermedio que garantice criterios minimos de selección y adjudicación. 7. Para el caso de los fondos, estudiar si, con los que actualmente existen, es posible suplir la necesidad de contratación, ya que la tendencia encontrada es que cada política o plan nuevo, merece la constitución de un fondo particular sujeto al derecho privado en sus contratos. 8. Al asignar un régimen especial o exceptuado para contratar, no debe dejarse en silencio el régimen o naturaleza aplicable a los actos que se expidan o emanen de tal estipulación. Y los aspectos encontrados frente a los manuales de contratación son los siguientes: 1. Enlistar o definir expresamente actos administrativos cuando la norma de creación del régimen y de la naturaleza jurídica aplicable a la entidad, no lo hace, o darle una interpretación que no trae la norma, mencionado como administrativos o contractuales, actos que no lo son, según el caso. 2. Definir el proceso contractual como un procedimiento o actuación administrativa especial sujeta al CPACA. 3. Definir recursos administrativos a interponer, según las disposiciones del CPACA, frente a actos claramente contractuales, no administrativos, que se expiden en desarrollo de las actuaciones regidas por el derecho privado. 4. Otorgar categoría de irrevocables a actos netamente contractuales. 5. Asignar funciones en instancias o comités que no tienen competencia para decidir situaciones, como los conflictos de interés, impedimentos o recusaciones. 6. Delegar una función igual a pluralidad de funcionarios de la entidad para los mismos supuestos de hecho a suerte de una coexistencia de delegaciones. 7. Reenviar la reglamentación que debe realizar la entidad en el manual, a las normas de procedimientos de selección, al régimen de garantías y al de incumplimientos del EGCAP. 8. Excluir actos y contratos que necesariamente se rigen por el derecho privado de la aplicación del manual, que se entiende, debe regular las actuaciones y procedimientos contractuales privados de la entidad, lo que determinaría más excepciones al mismo. 9. Adelantar objetos contractuales vía resoluciones o actos administrativos que válidamente pueden contratarse con pluralidad de oferentes o en convocatoria pública y que no hacen parte del objeto especifico o negocial de la entidad. 10. Definir hitos similares para la etapa precontractual de los mecanismos de selección de contratistas del EGCAP. 11. Crear inhabilidades, incompatibilidades o prohibiciones particulares, o situaciones que objetivamente no comporten una causa legal para cercenar la posibilidad de participación de un proponente en sus procesos contractuales. 12. Establecer que la efectividad del siniestro de las pólizas de seguros procede sin respetar el procedimiento de la aseguradora contenido en su clausulado o, el debido proceso señalado en el manual o, en lo indicado en el CCio. 13. No señalar en el manual el procedimiento que debe agotarse en caso de incumplimiento contractual, pero si señalarlo en el contrato o convenio, lo que no tendría el soporte reglamentario del caso. 14. Contemplar el procedimiento de efectividad de las garantías cuando el contrato no estuviese garantizado bajo un contrato de seguro. 15. Definir cambios sin mayor soporte de modalidades de selección, por ejemplo, pasar de convocatoria pública a contratación directa o a cerrada por cuenta de una declaratoria de desierta o situación particular, como facultad útil para la entidad. 16. Analizar e incluir las responsabilidades de los acuerdos comerciales suscritos por el Estado Colombiano en materia de compras públicas. 17. Dejar las regulaciones o reglamentaciones que debe hacer el manual de contratación en aspectos mencionados por ellos mismos, a documentos del sistema de gestión de calidad, políticas o instrumentos similares que no son publicados en los sitios web de la entidad y que no tienen mayores controles para ajustar. 18. Establecer riesgos que no se encuentran amparados en los clausulados uniformes de las compañías aseguradoras, ni en los amparos específicos, por ejemplo, dentro del amparo de seriedad de la oferta no existe el cubrimiento de la presentación de precios artificialmente bajos, y que ello no sea concordante con lo que se define en el propio manual de contratación. 19. Obligar a la presentación del Registro Único de Proponentes, lo cual resulta restrictivo a la participación en procesos que no están sujetos al EGCAP. 20. No definir plazos para adelantar la liquidación o cierre de los contratos. 21. Se usa la terminología y alcance de las definiciones del EGCAP. 22. En aquellas entidades que pueden incluir en sus contratos clausulas exorbitantes, no se aclara para cuales aplican y para cuales no, ni los procedimientos ni actos que deben emitirse en desarrollo de estas, pues teniendo un régimen dual pueden confundir las facultades y su aplicación concreta a determinadas situaciones. 23. Establecer facultades que vayan en contravía de los principios de la función administrativa, como la posibilidad de modificar los términos y condiciones de las invitaciones en cualquier etapa del proceso incluso con ofertas recibidas, por diversas causas. Así como facultades que se escapan de las habilitaciones legales o del libre desarrollo de la autonomía contractual. Entre otras detalladas en las conclusiones de la tesis.