Los convenios administrativos de fomento en Colombia

Resumen

Esta investigación inicialmente se trabajó en la parte concerniente a la naturaleza jurídica de los convenios administrativos de fomento dentro del régimen de contratación pública, que están enmarcados dentro de las nuevas inclinaciones de trabajo del Estado constitucional, social y democrático actual; y conforma una de las expresiones donde se contempla la puesta en marcha de mecanismos consensuales dentro de la gestión administrativa. Es la manifestación particular de un nuevo modelo de Estado y concretamente el generado por la Constitución Política. Específicamente el convenio administrativo conforma un mecanismo para la realización de las funciones administrativas por parte del sector privado, al igual que las actividades de utilidad pública, cuya promoción y fomento le incumbe igualmente al Estado. Es decir, conforma aquel mecanismo que interviene en la ejecución de la realización de la administración concertada y la colaboración convencional para el desarrollo de funciones administrativas o de descentralización por colaboración. Con base en lo anterior, la administración celebra con los particulares una clase de negocio jurídico denominado convenio administrativo, que conforman acuerdos vinculantes de voluntades llevados a cabo entre una persona jurídica pública o una entidad estatal y un particular, buscando reunir esfuerzos para realizar objetivos de interés mutuos y de beneficio general. El régimen de la contratación estatal está fundamentado en la Ley 80 de 1993, donde se establece que los contratos que están solemnizados por la parte administrativa se dirigirán a través de la jurisdicción contencioso administrativo, dejando ver con ello la exactitud jurídica que existe con relación al contrato. Los propósitos que busca el Estado con la ejecución de esta contratación estatal tienen que ver con el poder sufragar los intereses colectivos, buscando generar avances en la calidad de vida de la sociedad, aspecto que se logra por medio de la realización de la contratación pública a través de proyectos gubernamentales fundamentados en los planes de desarrollo, llevados a cabo tanto a nivel nacional como territorial. Bajo el artículo 355 de la Constitución Política se instauran una serie de contratos que conforman el medio para puntualizar la labor subvencional del Estado, que es aquella indispensable de un Estado Social de Derecho, a través del cual se respalda, promueve o fomenta una actividad de interés público desarrollada por particulares. Esta norma ha sido consagrada a través de la Constitución, además ha sido un poco accidentada y prácticamente fundamentada bajo un entorno de estricta prohibición para brindar auxilios o donaciones. Las interpretaciones jurídicas acerca de esta clase de contratos y convenios, vinculadas a las divergencias que se presentan de ellas, casi siempre generadas por la oscuridad interpretativa y desviación producida por los dineros oficiales que van dirigidos a considerar el fomento de entidades de derecho privado dedicado a objetivos altruistas fue un tema obligado de la Asamblea Constituyente en 1991. A estas interpretaciones se les realizaron los ajustes necesarios que están amparados bajo el artículo 355 de la Constitución, donde se prohibió de manera expresa la utilización del mecanismo de transferencia de recursos públicos a particulares, a las ramas u órganos del poder público. De igual forma, bajo el artículo en referencia, se instauraron condiciones relacionadas a la identidad misional y de objetivos entre el ente público y la organización privada, lo vincularon a la esfera de las relaciones contractuales, compromisos entre entidades públicas y privadas sin ánimo de lucro, bajo principios del bien común e interés general encausadas a cumplir los objetivos del Estado Social de Derecho. Así mismo, para el cumplimiento de lo que expresa el artículo 355 de la Constitución, se han adicionado otras normas que buscan continuar con el espíritu de ésta, como lo es el Decreto 777 de 1992 y el Decreto 92 de 2017, bajo el cual se clarifica lo que se comprende como la idoneidad para acreditar la capacidad técnica y administrativa de las entidades sin ánimo de lucro para poder ejecutar el objeto del contrato; e igualmente, determina que la autoridad que está autorizada para solemnizar el contrato con dichas entidades, debe valorar esta calidad de idónea por escrito. De otra parte, acerca del aspecto jurisprudencial adaptado para la ejecución de recursos púbicos en relación con la ley de garantías, aspecto desarrollado en el capítulo cuarto de esta investigación; inicialmente se efectuó un análisis de los tópicos que hacen alusión a las entidades que pueden realizar contratos que están descritos bajo el artículo 355 de la Constitución Política, observando el campo de acción que tienen las ESAL principalmente en el campo de la educación y la salud. Así mismo, en el desarrollo de este capítulo se analizó la manera como la Ley 80 de 1993 se pronuncia con relación a estas entidades, y el manejo jurídico aplicado a la contratación pública. Se analizó igualmente la conformación y modo de actuar de las entidades sin ánimo de lucro de carácter mixto. Estas entidades sin ánimo de lucro de carácter mixto pueden operar como corporaciones y fundaciones, al igual que celebrar convenios especiales de cooperación. Otro aspecto analizado fue la diferenciación entre aporte y auxilio, puesto que los auxilios fueron prohibidos a juicio de la Corte, según lo establece la Sentencia C-254 de 1995 y que no contempla las entidades con ánimo de lucro, como también lo estipula la Constitución. Pero, cuando las fundaciones de carácter mixto buscan un aporte realizado por el Estado, éste conformaría un auxilio o donación, por lo tanto, no puede ser efectuado dicho aporte, porque después de que el Estado asigna este capital, ya no tendría control sobre dichos recursos, y ese control lo tendría la fundación; y ya en esa circunstancia, ésta se rige por las normas del derecho privado. Cabe señalar que de todas formas, bajo la sentencia C-506 de 1994 la prohibición que se encuentra establecida en el artículo 355 de la Constitución Política de 1991, no imposibilita que el Estado pueda brindar alicientes económicos para crear personas jurídicas que se puedan consagrar a la investigación y actividad científica, porque las personas que lo hacen cumplen la función social, y es la misma Constitución, la que le otorga el poder al Estado conforme a lo instaurado en los artículos 71 y 69. Así mismo, en el capítulo quinto de esta investigación se analizaron los efectos de los convenios administrativos de fomento con relación a la ejecución de los recursos públicos, en esta parte se hace énfasis a todo lo relacionado con las ESAL. Conforme a lo estipulado bajo el artículo 355 de la Constitución, con la prohibición instaurada en dicho artículo se le dio fin a la situación anómala presentada por los abusos cometidos por parte de los parlamentarios, que generó infinidad de críticas y provocó un cambio constitucional en el país. Bajo este capítulo también se analizó la determinación establecida bajo el Decreto 777 de 1992, donde se instauró cuales entidades del Estado podrían solemnizar los contratos a que hace alusión el artículo 355 de la Constitución, reglamentando que los contratos para establecimientos públicos debían ser aprobados por el Consejo de Ministros, así mismo que los de la Nación, las empresas industriales y comerciales del Estado o las sociedades de economía mixta que están bajo el régimen de las empresas de economía mixta, si pertenecen al orden nacional. Dentro del desarrollo de este capítulo, también se le da bastante trascendencia a la parte explicativa relacionada al porqué surge el ánimo de lucro, para determinar la interpretación y uso de las normas que se le deben aplicar a estas entidades. Igualmente, se analizó si los recursos públicos le competen todos al Estado o no, ya que los recursos de origen parafiscal (que no ingresan al fisco) no le pertenecen a la nación. Con relación al auxilio o donación, materia de la prohibición establecida bajo el artículo 355 de la Constitución, se caracteriza por la existencia de una erogación fiscal en favor de un particular sin que tenga sustento en contraprestación alguna; también están dentro de esta categoría, las transferencias particulares que no tengan con antelación una vigilancia sobre los recursos públicos, o que dicha vigilancia no se puede efectuar después de otorgada la asignación de dichos recursos. Aunque existe la prohibición establecida en la Constitución Política de 1991, ésta misma instaura excepcionalmente que el Estado está autorizado para conceder subvenciones, estímulos económicos o subsidios a particulares desde que sean actividades que aquella concretamente estime dignas para ser receptoras del respaldo y que están dirigidas a la población en condiciones de vulnerabilidad. De acuerdo con lo anterior, estas donaciones o auxilios serán constitucionales si se generan como resultado al cumplimiento del deber constitucional expreso de acomodar preceptos que vayan dirigidos a financiar, con bienes o recursos públicos, la satisfacción de derechos constitucionales a grupos o sectores protegidos o actividades que tienen que ser ejecutadas según normas de la Constitución, y realizadas por particulares que necesitan del respaldo del Estado para sufragar los fines del mismo Estado. Esta investigación estuvo enfocada principalmente al análisis de aquellas organizaciones dedicadas a consagrar actividades de beneficio a terceras personas, es decir, las ESAL, que están constituidas para llevar a cabo un fin concreto en campos como salud, educación, deporte, investigación, tecnología, ecología, medio ambiente, actividades sociales y no lucrativas de favorecimiento para grupos, etnias, poblaciones, comunidades de personas menos favorecidas en el país. También vale la pena recalcar que, en el desarrollo de este capítulo, en la parte final se hizo alusión a las libertades económicas, ya que esta libertad se hace cargo de la independencia material del individuo vinculándolo con el Estado y otros grupos estructurados. Se considera a una persona libre cuando posee el control total de su trabajo y su propiedad. Componente humano de libertad que se vincula con la libertad política. Este concepto de libertad económica conforma un concepto positivo cuya descripción habitual de ausencia de coerción o restricción gubernamental, debe abarcar un sentido de libertad diferente a la anarquía. Surgen los gobiernos con el fin de proteger los aspectos básicos contra los posibles perjuicios que se pueden presentar, con el fin de que se les conceda a los derechos económicos positivos, como lo son la propiedad y los contratos, una defensa individual y social en contra de las tendencias destructivas que pueden surgir de los demás. Tanto las libertades económicas como las civiles y políticas están amparadas por la Constitución, que le otorga mayor valor a los derechos y libertades del individuo que a los derechos netamente patrimoniales, puesto que de forma explícita manifiesta el manejo de un mercado de bienes y servicios, pero bajo la dirección misma del Estado; pero en relación a la política, ética o aspectos intelectuales, es libre de circulación. Sin embargo, bajo el artículo 333 de la Constitución Política, se instaura el concepto de bien común, como una restricción a la libertad económica estableciendo que: “La Ley delimitará el alcance de la libertad económica cuando así lo exijan el interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de la nación”. También bajo el artículo 334 de la Constitución Política se instaura que el Estado, tendrá bajo su cargo la dirección general de la economía. En referencia a la pregunta de investigación se concluye que la actividad contractual del Estado para el manejo de los recursos públicos, es de vital trascendencia dentro de la gestión pública, puesto que de ella depende la ejecución de los objetivos del Estado. Esta actividad contractual no se puede desligar de los principios de la función administrativa que están estipulados bajo el artículo 209 de la Constitución Política, los cuales se establecen como principios básicos de la gestión pública, buscando que los propósitos del Estado se cumplan de forma eficaz, sensata y transparente. La Legislación de Colombia con el interés de alcanzar una mejor inversión de los recursos públicos, estipuló métodos que, encuadrados bajo normas y principios de orden constitucional y legal, buscan respaldar la adjudicación equilibrada de dichos recursos, por medio de la colaboración de los particulares que bajo condiciones de igualdad e imparcialidad intervienen dentro de la actividad contractual del Estado. Dentro del desarrollo normativo de la actividad contractual para el manejo de los recursos estatales y la búsqueda de la eficiencia de la gestión pública, se reglamentó a través del artículo 355 de la Constitución Política, las entidades bajo las cuales se puede operar el manejo de dichos recursos, y se reglamentó en su primera etapa por el Decreto 777 de 1992, 1403 de 1992 y 2459 de 1993; y posteriormente, por el Decreto 92 de 2017. Aunque el gobierno nacional buscó a través de dichas normas compaginar los convenios, con lo establecido dentro de las normas del Estatuto de la Contratación y a las demás normas que rigen a los contratos estatales, normas que en su estructuración para la escogencia de esta clase de contratos, y para definir de forma concreta unos criterios que respaldaran en el caso de la entidad sin ánimo de lucro la escogencia objetiva de ésta; que fuera la entidad más idónea para que se llevara a cabo el cabal cumplimiento del objeto contractual en pro de la población más frágil, a través del manejo eficaz del gasto público en desarrollo de su actividad de fomento de las entidades no lucrativas, para el justo cumplimiento de su objetivo de servicio comunitario. Pero la utilización de la figura de esta clase de convenios, de acuerdo con los objetivos que suponen la actividad de este tercer sector del gobierno, se ha visto permeada por prácticas corruptas que surgen no solamente del sector estatal, sino también surgen de las mismas entidades privadas sin ánimo de lucro, no por la búsqueda de los objetivos altruistas que las deben caracterizar, sino como el medio para despilfarrar el erario público. Esta clase de convenios, se fundamenta en los principios de la contratación estatal, exigencia implantada bajo el artículo 355 de la Constitución Política, la cual se previó como mecanismo para erradicar la donaciones o auxilios parlamentarios y realizar la actividad de fomento del Estado a través de contratos, que implicaba desarrollar una actividad reglada, participativa y con eficacia para la inversión de los recursos del Estado. Esto permite ver que, la contratación estatal a través de convenios administrativos de fomento debe fundamentarse en que se deben efectuar a través de la escogencia de las más transparentes y claras entidades sin ánimo de lucro que respondan a su naturaleza y garanticen el total cumplimiento de los objetivos de interés social, buscando superar el abuso de esta figura que ha conllevado el despilfarro de los dineros estatales, y la peor ofensa pública, que es la burla a la población de mayor vulnerabilidad de la sociedad. Aunque si bien es cierto que es sano para la sociedad que exista intervención del Estado y que obedece a la necesidad de evitar actos que transgredan los derechos fundamentales o colectivos, de aquellos que asisten al mercado bien sea como oferentes o destinatarios finales de un bien o servicio, también debe existir el poder vincular el principio de libertad de mercado con el de equilibrio social, para poder asistir tanto a las responsabilidades de sus productores, con los objetivos morales de libertad e igualdad social es decir, no se debe clamar por el mejor desarrollo de libertad, para justificar una acción política.