Las «peps» y los bancosuna red flag para el derecho penal

Resumen

La presente tesis arroja luz sobre la relación entre las «Politically Exposed Persons» (PEPs) y los bancos, y plantea que ella es una «red flag» para el Derecho penal. Su contenido significa una aproximación vertical a los elementos político-jurídicos necesarios para (i) conceptualizar las PEPs, (ii) identificar la “doble cara” del riesgo que está asociado a ellas y (iii) visualizar el por qué y el para qué de su regulación en el marco global de la normativa de prevención del blanqueo de capitales. Su estructura está formada por tres partes. La primera corresponde a la conceptualización de las PEPs como una condición de riesgo. Sin lugar a duda, ese es el núcleo esencial de la investigación. Ello porque, en tal fragmento analítico, se ha delimitado –de modo vertical– los elementos necesarios para: (i) aclarar el concepto de PEP (capítulo I); (ii) identificar la “doble cara” del riesgo –retrospectivo y prospectivo– que está asociado a ellas (capítulo II); y (iii) entenderlas a partir de una tipología propia (capítulo III). La segunda parte, a su vez, corresponde a una aproximación a la regulación global que ha convertido la etiqueta PEPs en un estándar dirigido a señalizar un riesgo alto a los bancos. Ese fragmento analítico contiene dos ejes. Uno trata de la «deferential trust» y del conjunto de «weak points» que tornan los bancos sensibles al riesgo prospectivo que está vinculado a las PEPs (capítulo IV). Otro delimita los "inputs" fácticos que han llevado tanto el Comité de Supervisión Bancaria de Basilea (BCBS), como el Grupo de Acción Financiera Internacional (GAFI), a estandarizar una diligencia «bottom-up» (de máxima intensidad) para el relacionamiento bancario con las PEPs. Lo esencial, aquí, es la demostración de que esta dinámica de diligencia implica el envío de información sustancial al nivel "top management" del banco, y que la realización de cualquier operación que involucre una PEP está condicionada a la aprobación previa –e informada– de su alta dirección (capítulo V). En la tercera parte, por fin, el enfoque está en la “juridificación” (local) de los estándares (globales) que están referidos a las PEPs (capítulos VI e VII). En ese particular, el acento de análisis está puesto en los ordenamientos jurídicos de España (país de desarrollo de la investigación) y Brasil (país que ha hecho la financiación de la investigación). Pese a que cada una de estas partes posea un objeto distinto, ellas están concatenadas entre sí, y forman un todo unitario que permite la visualización de la dinámica entre las «PEPs» y los bancos como una «red flag» para el Derecho penal. Precisamente por ello, la expresión «red flag» (o bandera roja) ha sido utilizada para designar el conjunto de advertencias o indicadores internos (del banco) que muestran la existencia de una amenaza potencial. En concreto, la sospecha de que una transacción u operación que involucre una PEP forme parte de un proceso de deslocalización informacional de la ilicitud de activos recibidos a título de soborno (dato propio del delito de blanqueo de capitales). Ello puede incluir: (i) transferencias injustificadas entre empresas de segmentos totalmente distintos, (ii) transacciones que involucran activos financieros de monto inusualmente grande, (iii) transferencias a países de alto riesgo y (iv) operaciones «offshore», en especial, aquellas que involucran centros financieros extraterritoriales o paraísos fiscales . Dicho eso, hace falta una aclaración fundamental acerca del título de la tesis. Ello porque la lectura apresurada del mismo podrá inducir al lector a intuir que se trata de una investigación «de» Derecho penal. Sin embargo, la mencionada intuición no se confirmará en el análisis venidero. Me explico. La (pre)posición «de», que denota pertenencia, no traduce el espíritu del análisis. En su lugar, se debe utilizar «para», que denota el fin a que se encamina una acción. O sea: esta no es una tesis «de», sino «para» el Derecho penal. Con ello quiero expresar que la (pro)posición general de esta investigación es arrojar luz sobre la interacción entre las «PEPs» y los bancos. ¿El objetivo de ello? Demostrar que la relación de negocio entre ambos constituye una red flag «para» el Derecho penal, especialmente en lo que atañe a la significancia de la [obligatoria] intervención de miembros de la alta dirección bancaria en ese tipo de relación. Ahora bien, ¿por qué se ha dado tal enfoque analítico? El fundamento de dicha postura es la situación que he denominado "nudo del ofuscamiento". La unidad lingüística «ofuscamiento» designa la «turbación que padece la vista a causa de un reflejo grande de luz que da en los ojos», confundiendo las ideas . "Mutatis mutandis", lo que se ha constatado en el desarrollo de la presente investigación es que –en lo que atañe al significado normativo de las PEPs– la visión de la casi la totalidad de la literatura jurídico-penal padece de dicha turbación. Ello subyace de la combinación de dos factores. Primer factor: esta figura está regulada en el marco de "prevención" del blanqueo de capitales. Y en lo que atañe a ese delito, hubo una oleada de estudios que, de alguna manera, se convirtieron en paradigmas para la aproximación (y comprensión) dogmática de la "represión" de este problema público. En gran medida, ello refleja el «Zeitgeist» que pasó a mover las fichas del sistema de justicia penal a finales del siglo XX hasta los días de hoy. Lo peculiar de ello es que, de entrada, la mirada hacia tal fenómeno estaba asociada a las prácticas propias del «drug trade». Sin embargo, las cosas han cambiado sustancialmente. Ahora, el “espíritu” de la persecución parece estar concentrado, cada vez más, en los «crimes of the powerful», principalmente los que subyacen del fenómeno de la corrupción política protagonizada por personas que, al desempeñar funciones públicas destacadas, están en una condición de riesgo. ¿Riesgo de que? De utilización del sistema financiero para "deslocalizar" activos recibidos a título de soborno. ¿A causa de que? De la poseen de autoridad para decidir –desde la cúpula de una organización pública– sobre asuntos cruciales al interés general de un entorno sociopolítico específico. Tal condición de riesgo, con todo, también alcanza a las personas que, pese a no ejercer una función pública, tienen la capacidad para influir sobre quienes toman dicha decisión. Segundo factor: de alguna manera, la mencionada oleada de publicaciones causó el sentimiento de “clímax”. El brillo causado por el conjunto de tesis, monografías y artículos que, a su día, han analizado tal delito, parece haber reflejado mucha luz en los ojos de quienes forman parte de las distintas comunidades del Derecho penal, que así, se han dado por satisfechas con lo que se había discutido. De ahí el "nudo del ofuscamiento": lo que se nota, ahora, es una turbación que perjudica la visión hacia a los nuevos elementos que, desde la dimensión "preventiva", acaban por conformar la dimensión "represiva". A lo largo de la investigación, la constatación de la falta de bibliografía acerca del asunto ha intensificado una reflexión: ¿fue el blanqueo de capitales un tema de momento a la literatura jurídico-penal? Tal pregunta tiene como fundamento una sorprendente constatación: en España, de las publicaciones de últimos diez años (2010-2020), solamente dos monografías del área penal (publicadas por última vez en 2015) han tratado con rigurosidad académica la actual política de [co]operación preventiva del blanqueo de capitales: uno de los marcos más potentes para el rendimiento de los modelos teóricos del Derecho penal de la empresa. Aún así, ninguna de ellas ha analizado de modo sistemático y vertical la significación de las PEPs y de los deberes que están referidos a ellas. Quizás por ello, he constatado –como observador-participante– dos situaciones que subyacen del “vacío” post-ofuscamiento de la última década. Una ha sucedido en las comunidades de Derecho penal (foros de discusión), la otra en la literatura jurídico-penal (publicaciones). En la primera situación, he corroborado que –en regla– mis interlocutores de foros y seminarios doctorales en Derecho penal desconocían por completo: (i) la significación jurídico-formal de la condición de riesgo de las PEPs; (ii) el sentido normativo (y la propia existencia) de los deberes de máxima diligencia «bottom-up» que están referidos a ellas. Hubo excepción, por cierto, pero la excepción confirma la regla. Ello ha generado algunas confusiones comunicacionales. En algunas ocasiones, las críticas a tales deberes partían del presupuesto de que se trataba de un problema de omisión de información (por falta de comunicación de operación sospechosa). Y, a partir de ello, la discusión se iba hacia los modelos teóricos de garante de omisión de base institucional. Tal dato pone de relieve un equívoco de premisa: en lo relativo a la diligencia debida a la condición de riesgo de las PEPs, los deberes de máxima intensidad están referidos a la omisión, y son distinto de la comunicación de operación sospechosa. La segunda situación, a su vez, es un poco más problemática: no hay, en la literatura jurídico-penal, ningún estudio vertical sobre (i) la condición de riesgo de las PEPs y (ii) los subyacentes deberes que los bancos deben cumplir para interactuar con ellas. Y tal laguna, "per se", genera un grave descompás entre lo puesto y lo presupuesto en tal asunto. Ello porque, en esa materia, el marco extrapenal –que es lo que determina el sentido y el alcance del tipo penal de blanqueo de capitales– está en constante transformación. Pese a ello, se siguen exponiendo tomas de postura que, sin considerar la particular regulación de las PEPs, parten de premisas de antaño, y que –desde un punto de vista regulatorio– ya no existen o no consideran lo que está regulado. Así, tales "inputs" se convierten en "petitio principii". Por poner ejemplos, hago mención a los siguientes problemas: 1. Reducción de la fenomenología del blanqueo de capitales por la vía bancaria –y el potencial rendimiento de los modelos teóricos– al escenario del caso alemán Dresdner-Bank , que sucedió y fue solucionado antes de la estandarización global de la condición de riesgo y de los deberes de diligencia que están referidos a las PEPs. 2. Homogeneización del contenido y de la intensidad de los deberes de [co]operación en materia de blanqueo de capitales sin la consideración de los particulares deberes que subyacen de la máxima diligencia «bottom-up», que es la que conforma la norma de conducta que los bancos deben cumplir en el relacionamiento con las PEPs. 3. Proposición generalizadora en el sentido de que quienes están en la cúspide de las grandes empresas: (i) “[…]no serán realmente los responsables de las decisiones delictivas, dado que éstos sólo se ocuparán normalmente de las políticas generales de la empresa”; (ii) se limitan a “[…] la administración y el consiguiente control de los riesgos inherentes al trabajo colectivo y al reparto de funciones” ya que sus competencias son sobre “[…]aspectos generales y carecen de influencia en decisiones concretas” . En ese último caso, ambas posiciones han desconsiderado que toda operación realizada por los bancos, en favor de una PEP, debe ser aprobada, antes, por la alta dirección (dirigentes de cúpula), y que, "ex vi legis", tal decisión: (a) no puede ser delegada; (b) es tomada con base en un flujo de información «bottom-up» que permite el conocimiento a detalle de un riesgo penalmente relevante; y (c) está dirigida a obstruir el uso del servicio bancario para la realización de tal riesgo (tarea que ha sido regulada como un «obligatory purpose» al banco). Por todo ello, el fin de la presente tesis es arrojar luz sobre las PEPs y su relacionamiento con los bancos, ya que, a partir de ello, va a estar alzada la «red flag» que señala el peligro que debe ser afrontado con los modelos teóricos del Derecho penal. Así pues, remarco: esta no es una tesis «de» Derecho penal, sino «para» el Derecho penal.