El debilitamiento de la función de garantía del capital social como mecanismo de protección de los acreedores

Resumen

La concepción tradicional otorgada al capital social como cifra de retención en protección de los acreedores es la concepción imperante en los ordenamientos jurídicos europeos por mandato de la Directiva 77/91/CEE del Consejo, de 13 de diciembre de 1976 (en adelante, Segunda Directiva). Este planteamiento surge como contrapartida a la limitación de responsabilidad de los socios que rige en las sociedades de capital, tratando así de representar una combinación de intereses en conflicto como son los intereses de socios y acreedores. Derivada de dicha concepción se ha establecido para la sociedad anónima (en adelante, SA) todo un conjunto normativo basado en la constitución y mantenimiento del capital social que pretende principalmente garantizar la efectiva protección de los acreedores asegurando la existencia de una cifra indisponible a lo largo de toda la vida de la sociedad. En el afán por lograr la adecuada constitución y mantenimiento del capital que le permita cumplir correctamente con la función garantista que tiene asignada, este se encuentra disciplinado en nuestro ordenamiento por un riguroso régimen jurídico que, si bien con algunas diferencias, ha sido aplicado también a las sociedades de responsabilidad limitada (en adelante, SL) pese a que la Segunda Directiva no alcanza a estas. La concreción de dicho régimen se expresa a través de una serie de principios ordenadores que se infieren de la normativa que regula las sociedades de capital y que pretenden asegurar que se produzca la correcta integración y retención patrimonial en aras a preservar la adecuada correspondencia entre capital y patrimonio. Ahora bien, en las últimas décadas la doctrina del capital social está siendo objeto de un profundo debate. Se está poniendo en entredicho la concepción tradicional del capital social en torno a la función de garantía y, sobre todo, los fundamentos teóricos sobre los que descansa. Pero además, el régimen del capital ha recibido numerosas críticas al considerarse que sus normas son muy rígidas, obsoletas y perjudican el desarrollo, la innovación y la competitividad de las sociedades en el mercado. El objeto de este trabajo se centra por tanto en analizar si el instituto del capital social verdaderamente cumple esa función de proteger a los acreedores y si resulta útil mantenerlo o si, por el contrario, conviene que este sea sustituido por otros mecanismos alternativos. Así, se estudian de forma específica diferentes mecanismos alternativos que podrían servir para lograr una adecuada tutela de los acreedores tomando como ejemplo el sistema jurídico norteamericano, que desde hace algunos años prescinde del sistema del legal capital. Asimismo, se examinan las particularidades jurídicas asociadas a una posible aplicación de dichos mecanismos en nuestro ordenamiento jurídico