Valoración de la aportación no dineraria en el aumento de capital de la sociedad anónima

Resumen

El aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias es una operación societaria realizada a través del crecimiento del patrimonio social por un valor equivalente al importe al que se aumenta la cifra de capital más, en su caso, la prima de emisión (art. 295 LSC, en relación con el art. 23 d) LSC). En esta modalidad de aumento de capital de la sociedad anónima, los arts. 67 y 69 LSC conservan el sistema anterior, de control de la valoración de las aportaciones no dinerarias, de carácter externo, imperativo y anterior a la inscripción de la escritura del aumento de capital en el Registro Mercantil. El sistema cautelar de la valoración en la LSC 1/2010, de 2 de julio se desvía de su precedente LSA de 1989 (RDL 1564/1989, de 22 de diciembre) con la incorporación de un modelo de valoración de las aportaciones no dinerarias, de carácter dual. En este sentido, la LSC establece una regla general seguida de dos grupos de excepciones, a las cuales les corresponden unos criterios de valoración según la naturaleza del bien objeto de la aportación o las condiciones en las que se ha fijado el valor del mismo. La LSC conserva como regla general el modelo de la valoración estimada por uno o varios expertos independientes con competencia profesional, designados por el Registrador Mercantil (art. 67 LSC). Este es el modelo común y, en principio, en él se comprenden todos los bienes y derechos respecto de los cuales no exista un precio de mercado en términos riguroso o cuando, existiendo, no pueda conocerse con suficiente exactitud (ejemplo paradigmático: la empresa). La valoración estimada por un experto es el modelo tradicional, que se remonta en el Derecho Comparado a la legislación de la sociedad anónima de la mitad del siglo XX contenido en las legislaciones alemana, italiana y francesa (AktG de 1937, CC italiano de 1942 y LSM francesa de 1943, respectivamente). En este contexto normativo, el artículo 67 LSC proviene del art. 38 de la derogada LSA, en virtud de la cual se incorporó la Segunda Directiva de Sociedades (77/91/CEE) y se sustituyó el sistema ¿de valoración interna, parcialmente imperativa y a posteriori¿ de las aportaciones no dinerarias establecido en la LSA de 1951. Se entendía que el modelo de la Segunda Directiva tutelaba mejor los diversos intereses en juego, superándose, al mismo tiempo, el mal funcionamiento del sistema anterior. El informe de valoración del experto independiente es el instrumento técnico llamado a garantizar la relación y efectividad entre el valor nominal de las acciones entregadas al aportante y el valor de la aportación recibida a cambio. En esta idea incide la doctrina científica, que señala que las aportaciones in natura, a diferencia de las dinerarias, pueden representar un grave peligro de sobrevaloración para la debida integración del patrimonio social y efectividad patrimonial. Dicho peligro resulta mitigado mediante el sometimiento de tales aportaciones a un régimen especial y riguroso que garantice su adecuada valoración y que ofrezca fiabilidad y credibilidad, de tal modo que lo aportado tenga un valor que cubra al menos el nominal de las acciones suscritas más, en su caso, la prima de emisión. Puede valer más pero no menos. Tal garantía se consigue mediante la necesaria intervención del experto independiente, que se convierte en uno de los protagonistas de la Ley. Mediante el informe de valoración sobre las aportaciones no dinerarias elaborado por el experto independiente, se explica, de una manera razonada y ajustada a criterios de carácter jurídico, contable, económico o de otro orden que dicho experto considere convenientes, cuál es el valor monetario de la aportación y cuáles han sido los criterios para determinar dicho valor, indicando si, además, existe la suficiente correspondencia. En este sentido, la STS 87/2010, de 9 de marzo ha declarado que la valoración es una materia que exige disponer de conocimientos especiales; de ahí el poder conferido por la ley al experto para determinar la valoración de la aportación y con el fin de dictaminar el precio por el que se han de adquirir las acciones. El régimen se fortalece con la imposibilidad de que el valor que se dé a la aportación en la escritura social sea superior a la valoración realizada por el experto (67.3 LSC), con la publicidad del informe en el Registro Mercantil, a través de su incorporación en la escritura de ejecución del acuerdo de aumento del capital social (71 LSC) y con la responsabilidad civil del experto por los daños ocasionados a la sociedad, los accionistas y los acreedores (art. 68 LSC). Las excepciones a la obligatoriedad de realizar un informe de experto independiente para determinadas aportaciones no dinerarias constituyen la novedad de la LSC junto con el procedimiento especial de valoración establecido en tales casos en el artículo 69 LSC. Mediante el mismo se sustituye la valoración estimada por el experto por el valor predeterminado por el legislador, cuyo cálculo se realizará según los criterios legalmente determinados para los respectivos bienes o derechos. Así, si la aportación consiste en valores mobiliarios que coticen en un mercado secundario oficial o en otro mercado regulado o en instrumentos del mercado monetario, el valor será el precio medio ponderado al que se hubieran negociado los mismos en el último trimestre anterior a la fecha de la realización efectiva de la aportación (letra a) del art. 69 LSC). Por su parte, para los restantes bienes y derechos, el valor fijado será el valor razonable calculado conforme con los principios y las normas de valoración generalmente reconocidos para esos bienes por medio del informe de un experto independiente con competencia profesional no designado por las partes y determinado, dentro de los seis meses anteriores a la fecha de la realización de la efectiva aportación (letra b) del art. 69 LSC). En tales supuestos de valoración predeterminada por la ley, ésta se acompañará del documento que lo acredita, es decir, del certificado de la autoridad administrativa rectora del mercado regulado (para el caso de los valores mobiliarios) y del correspondiente informe del experto (en los demás casos), así como de la correspondiente declaración de los administradores relacionados con las aportaciones mediante el llamado informe sustitutivo (art. 71 LSC). No obstante, el modelo de valoración estimada por el experto nombrado por el Registrador mercantil cumple una función residual en este modelo especial, ya que su aplicación subsidiaria se contempla en presencia de ¿nuevas circunstancias que pudieran modificar significativamente el valor razonable de los bienes a la fecha de la aportación¿ [(art. 69.b), segundo párrafo LCS]; dicho modelo también resulta aplicable en los casos en que las aportaciones no dinerarias ya hubieran sido objeto de valoración por un experto independiente con ocasión de una fusión o una escisión (art. 69 LSC, letras c y d). El modelo especial de determinación del valor de la aportación no dineraria con arreglo a los criterios establecidos por el legislador en el art. 69 LSC proviene de los artículo 10 bis y 10 ter (por reenvío del art. 28.2, párrafo segundo) de la Directiva 2006/68/CE, por la que se modificó la Segunda Directiva de Sociedades (77/91/CE), con un doble propósito. De una parte, simplificar el método tradicional, autorizando a los Estados miembros para permitir a las sociedades anónimas asignar acciones en contrapartida de aportaciones no dinerarias sin que tengan que efectuar una evaluación especial por un experto en los casos en los que ya exista un punto de referencia claro para evaluar dicha aportación [Considerando (3)]. De otro, contribuir al objetivo global de ¿fomentar la eficiencia y la competitividad de las empresas, sin reducir la protección que se ofrece a accionistas y acreedores¿. Este doble objetivo jurídico-económico explica que el legislador comunitario reduzca la tutela de los accionistas minoritarios a los supuestos en que los administradores incumplan su obligación de someter al control previo de los expertos las aportaciones no dinerarias por haberse producido una alteración sustancial del valor objetivo del mercado o el fijado con arreglo a los principios y reglas de ordenación general del tipo de activo de que se trate. El cumplimiento de las disposiciones del sistema cautelar de valoración de las aportaciones no dinerarias se desarrolla en el procedimiento de modificación de estatutos de aumento de capital con cargo a aportaciones no dinerarias. Primero, en la fase preliminar de la modificación estatutaria del aumento de capital, exigiéndose el informe del experto independiente (art. 67) o el informe sustitutivo de los administradores, con su documentación correspondiente ¿certificación emitida por la sociedad rectora del mercado regulado que corresponda o informe previo del experto, respectivamente- (arts. 69 y 70 LSC)]. Segundo, mediante la puesta a disposición a los accionistas de la documentación exigible, con carácter previo a la Junta General que podrá aprobar o rechazar el acuerdo de aumento de capital con cargo a las aportaciones no dinerarias propuestas (art. 287 LSC y 296 LSC, respectivamente). Tercero, mediante la incorporación del informe del experto o del sustitutivo de los administradores a la escritura pública en la que se formalice la realización del aumento de capital y la posterior inscripción en el Registro Mercantil (art. 71 LSC). Cuarto, mediante el rechazo a la inscripción de la escritura de ejecución del acuerdo en la que conste un valor de la aportación no dineraria superior al estimado por el experto nombrado por el Registrador Mercantil (art. 67.3 LSC) y la responsabilidad del experto, por los daños causados por la valoración, frente a la sociedad, los accionistas y los acreedores (art. 69 LSC). El tratamiento de los incumplimientos a la normativa cautelar de las aportaciones no dinerarias se solucionarían a la luz del régimen cautelar específico de valoración de las aportaciones no dinerarias y del régimen societario general de impugnación de acuerdos sociales (arts. 204-208 LSC) y de responsabilidad de administradores (arts. 236-241 LSC). Por consiguiente, el sistema cautelar de las aportaciones no dinerarias se ha simplificado en el ámbito normativo al reducirse el mínimo armonizado a nivel comunitario y ampliarse las potestades normativas de los Estados miembros. Asimismo, el sistema se ha simplificado al autorizarse el empleo de la valoración contenida en un informe de valoración previo, realizado por experto independiente con ocasión de una fusión o una escisión, así como al permitirse emplear los parámetros de valoración que resulten del propio mercado, ya sean aquellos el cambio medio ponderado (en caso de valores cotizados o instrumentos del mercado monetario) o los que resulten de los principios y normas de valoración generalmente reconocidos (en caso de bienes distintos). Con los nuevos criterios de valoración objetiva o predeterminada por la ley se inicia una nueva época en el derecho de sociedades de la Unión Europea. En el futuro inmediato, el modelo común de valoración estimada por el experto profesional coexistirá con el modelo especial o simplificado de valoración predeterminado por la ley. Ambos se examinan en la presente investigación, que se estructura en dos partes, cada una de ellas divididas en capítulos. En la primera parte analizan los antecedentes de la valoración de las aportaciones no dinerarias, su evolución y Derecho comparado. En la segunda parte se estudia el Derecho español vigente con un tratamiento igualmente comparado al realizar el análisis de cuestiones específicas del régimen de las aportaciones no dinerarias. El sistema de control de la valoración de las aportaciones no dinerarias presenta particularidades en cada una de las modalidades previstas por el legislador (procedimiento ordinario de control de la valoración por experto (arts. 67-68 LSC) y el especial de la valoración por referencia (art. 69-70 LSC)) y según la naturaleza concreta de los respectivos bienes o derechos que conforman la aportación no dineraria. Por ello procederemos, en primer lugar, a analizar conjuntamente la delimitación y caracterización de las aportaciones no dinerarias en el contexto de la operación societaria de aumento de capital y del procedimiento de modificación de estatutos, así como los fundamentos que sustenta la disciplina. Este planteamiento permite apreciar las diferencias que justifican uno y otro modelo de valoración (Cap. Primero). En segundo lugar, y a lo largo de los sucesivos capítulos, procederemos al estudio separado o conjunto de cada uno de los aspectos del régimen jurídico objeto de nuestra investigación, siguiendo la sistemática del procedimiento de modificación de los estatutos, con el fin de poder realizar un análisis del mismo y valorar los aciertos, lagunas y disfunciones.