El delito de dopajeanálisis del tipo objetivo con especial referencia al problema de los suplementos deportivos

Resumo

La trascendencia del deporte en la sociedad moderna es innegable. Si bien es tan antiguo como la humanidad, desde mediados del siglo XX ha experimentado una transformación progresiva que ha derivado en un auténtico fenómeno social que traspasa fronteras. Así, la práctica deportiva ha pasado a ocupar un lugar significativo en la vida cotidiana de millones de personas que emplean parte de su tiempo de ocio en ejercitarse. Pero no solo eso, el deporte se ha convertido en un sector económico en expansión que genera grandes beneficios y en torno al que giran no solo intereses comerciales, sino también políticos. En este sentido, basta recordar el espectáculo de masas que se ha organizado alrededor del deporte profesional o los beneficios de toda índole que origina la organización de unos juegos olímpicos. No cabe duda de que esta actividad social presenta importantes aspectos positivos. Además de coadyuvar al mantenimiento de la salud, constituye un instrumento educativo que facilita el desarrollo de la persona y cumple una significativa función social. En efecto, por un lado, el deporte genera importantes valores, como el espíritu de equipo, la solidaridad, la tolerancia o el juego limpio, que contribuyen a la formación y a la realización de la persona; y, por otro lado, se configura como un elemento que puede favorecer la cohesión social y la igualdad entre los ciudadanos y desempeña un papel destacado como factor corrector de desequilibrios sociales. Ahora bien, junto a esta faceta positiva del fenómeno, no se puede ocultar que sobre él planean toda una serie de problemas que oscurecen la imagen inicialmente impecable que se asocia al deporte. Me refiero a la violencia en los espectáculos deportivos, a la corrupción, al blanqueo de capitales y al dopaje, tema este último en el que se centra este trabajo. Definir qué es el dopaje no es tarea sencilla. Ni siquiera existe acuerdo en el origen etimológico del término “doping”, respecto del que se plantean diversas teorías que lo sitúan en unos casos en la voz flamenca “doop”, en otros en un dialecto africano, o en el vocablo holandés “dop” e, incluso, en la denominación de un aminoácido (DOPA). Con todo, a grandes rasgos, pueden identificarse tres líneas en la conformación del concepto. La primera, seguida básicamente en algunos instrumentos internacionales y también en la legislación deportiva española, configura al dopaje como una conducta que comporta la infracción de las normas antidopaje; esto es, puede calificarse como dopaje tanto el uso de sustancias prohibidas o métodos antirreglamentarios, como otra clase de comportamientos, tales como el negarse sin justificación válida a proporcionar una muestra en un control antidopaje o no facilitar la información exigida sobre la localización del deportista. La segunda línea, iniciada por el Consejo de Europa, apuesta por un enfoque material vinculado a la administración o a la utilización de sustancias o procedimientos que permitan mejorar artificialmente las capacidades del deportista. Desde esta perspectiva, se advierte, por una parte, que algunas acepciones ponen especial énfasis en vincular el dopaje con el ámbito estrictamente competitivo, incidiendo en la idea de preservar la pureza de la competición en condiciones de igualdad; y, por otra parte, se observa que otras ponen el acento en los efectos perjudiciales que tales comportamientos conllevan para la salud. Finalmente, una tercera línea propone un concepto mixto, formal y material, que concibe el dopaje como la administración de sustancias o el empleo de tratamientos prohibidos por la normativa específica para acrecentar artificialmente las prestaciones del deportista. En cualquier caso, sea cual sea la posición que se secunde, todas ellas comparten como denominador común el planteamiento de que el deporte y el dopaje son realidades opuestas e irreconciliables. Desde este punto de partida, lo cierto es que en los últimos decenios se ha puesto de manifiesto que el recurso a sustancias y a técnicas para incrementar las capacidades de los deportistas es quizás más habitual de lo que cabría imaginar. Aunque el dopaje ha existido siempre, la percepción que impera es la de que estas prácticas se han extendido e intensificado, probablemente a consecuencia de la creciente importancia del poder mediático, que con mucha frecuencia se hace eco del fenómeno. Desde los años sesenta del siglo pasado ha sido incesante la información relativa a deportistas de todas las disciplinas deportivas que han sido sancionados por realizar prácticas de dopaje, actuando fraudulentamente para favorecer su estado de forma y competir en condiciones ventajosas. Las razones que están detrás de estos comportamientos contrarios al juego limpio pueden ser muy variadas, pero sin duda contribuyen a su existencia factores de origen económico: las mutaciones que ha experimentado el mundo deportivo lo han convertido en un negocio que mueve ingentes cantidades de dinero en todo el planeta. Que el deportista ocupe las primeras posiciones o bata records le beneficia no solo a él, sino a toda una cadena de implicados en la industria deportiva, desde los medios de comunicación hasta los patrocinadores y los clubes deportivos que realizan inversiones millonarias que han de rentabilizar. Por ello, no es de extrañar que la presión a que se ve sometido el deportista pueda ser un factor que propicie el consumo de sustancias o la utilización de métodos que le permitan mejorar su rendimiento deportivo. Paralelamente al dopaje en la esfera del deporte organizado de competición, ha proliferado un mercado de sustancias dopantes de las que hacen uso deportistas no profesionales, fundamentalmente fisioculturistas. En este segundo ámbito, la función del dopaje es ajena a la obtención de resultados y responde más bien a razones estéticas relacionadas con el desarrollo de un físico más atractivo. De este modo, puede decirse que para abordar convenientemente el fenómeno del dopaje es preciso distinguir entre las prácticas que tienen lugar en el marco del deporte de competición y las que se producen fuera de ese entorno. Común a ambas es que la salud del deportista puede verse seriamente perjudicada, como atestiguan algunos casos especialmente trágicos. Pero cuando se trata de la actividad deportiva competitiva hay otros valores que entran en liza y que se ven afectados, concretamente, la pureza de la competición o el juego limpio, y la igualdad; en definitiva, la ética deportiva. Ante este panorama, las iniciativas adoptadas desde diversas instancias para prevenir, controlar y sancionar estas prácticas que hacen peligrar el espíritu del deporte y amenazan a la salud han sido múltiples y constantes. En concreto, hay que destacar la labor desarrollada en la esfera internacional, que ha contribuido a armonizar la heterogénea normativa que en materia de dopaje venía aplicándose en los diferentes países como consecuencia de la existencia de un régimen regulatorio dual, derivado de la organización privada del deporte y de la intervención de los poderes públicos. Por lo que respecta a España, el modelo seguido para la prevención, el control y la represión del dopaje ha ido evolucionando y ha sufrido un cambio profundo que ha culminado con la introducción del delito de dopaje en nuestro Código penal a través de la Ley Orgánica 7/2006, de protección de la salud y de lucha contra el dopaje en el deporte. Con la creación de esta figura, y en el marco de lo que la Exposición de motivos de la Ley denomina “tolerancia cero hacia el dopaje”, se ha renunciado a seguir exclusivamente la vía administrativa y se ha diseñado una intervención penal específica para castigar a quienes facilitan el dopaje en el ámbito deportivo y ponen con ello en peligro la vida o la salud del deportista. El tipo penal, que inicialmente se preveía en el artículo 361 bis del texto penal, ha pasado a ubicarse sin modificaciones en el artículo 362 quinquies por obra de la reciente Ley Orgánica 1/2015, de reforma del Código penal. Aunque la tipificación del dopaje ha contado con un altísimo grado de consenso y con el respaldo de un amplio sector de la doctrina penal no han faltado voces críticas con esta decisión legislativa que, apelando al carácter fragmentario del Derecho penal, han cuestionado la necesidad de recurrir al ius puniendi en este contexto específico. En concreto, en los estudios realizados sobre la infracción de dopaje se han puesto de relieve numerosos aspectos controvertidos originados, entre otras razones, por la deficiente factura técnica del precepto, que es oscuro y farragoso. En particular, se destacan toda una serie de problemas derivados del análisis del tipo objetivo que conciernen a elementos fundamentales del delito como el bien jurídico protegido, el contenido de injusto, los sujetos, las conductas típicas y el objeto material. En otro orden de cosas, se tiene constancia de que con cierta frecuencia el dopaje se produce a través de los comúnmente denominados “suplementos deportivos”. En efecto, se ha detectado que en el mercado de la nutrición circulan preparados que se introducen como complementos alimenticios o productos dietéticos destinados a complementar la dieta, que prometen mejorar el estado de forma de quienes practican deporte, y que presentan en su composición sustancias dopantes prohibidas. La preocupación que se ha generado en torno a ellos es doble. Por un lado, determinan resultados positivos en los controles de dopaje. Pero, por otro lado, la causa principal de alarma es que pueden resultar nocivos para la salud, al contener a menudo elementos que los aproximan a la naturaleza de los medicamentos. De hecho, se han desarrollado numerosas intervenciones por parte de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios ordenando la retirada de suplementos nutricionales que incorporaban principios activos peligrosos de carácter dopante que no se indicaban en su etiquetado. Asimismo, se han producido operaciones policiales de desmantelamiento de redes que elaboraban clandestinamente y distribuían indiscriminadamente productos nutricionales adulterados a través de la Red. En este punto, hay que resaltar que el acceso a estos compuestos es muy abierto pues, al tratarse en teoría de productos alimenticios, pueden obtenerse en toda clase de establecimientos dedicados a la alimentación o al deporte y a través de Internet, y no solo por deportistas, sino por cualquier persona. De este modo, su comercialización bajo la apariencia de ser inofensivos suplementos saludables, además de ser fraudulenta, puede suponer una amenaza para la salud de la generalidad de los ciudadanos. A la vista de los riesgos vinculados a estos productos, puede afirmarse que existen razones político-criminales que podrían, llegado el caso, justificar la intervención penal en este ámbito. Si se acepta que la ingestión de suplementos o complementos nocivos que se ofrecen en el mercado para aumentar la potencia física, la masa muscular o la recuperación tras un esfuerzo físico puede conllevar peligros importantes para la salud, individual o colectiva, se hace necesario prevenir y evitar las conductas de quienes se enriquecen a riesgo de lesionar la vida o la salud de otros. Tal tarea corresponde en el entorno de las medidas de orden jurídico inicialmente al Derecho administrativo y, en última instancia, al Derecho penal. La cuestión es que, de ser precisa la actuación penal, se plantean dudas respecto a cuál sería el tipo penal aplicable para sancionar estos comportamientos, justamente por razón de las particularidades que confluyen en estos suplementos deportivos peligrosos: contienen elementos dopantes que pueden identificarse simultáneamente con los medicamentos, las drogas o las sustancias nocivas protegidos en otros preceptos del capítulo relativo a los delitos contra la salud pública; y, además, presentan una naturaleza ambivalente debido a su carácter nutritivo. Este contexto social y normativo que acabo de describir es lo que me ha llevado a elegir dos temas de análisis en los que el delito de dopaje es el hilo conductor: por una parte, los aspectos de la figura penal que he considerado más controvertidos debido a que condicionan significativamente su aplicación y el papel que desempeña en el sistema diseñado para tutelar la salud; y, por otra parte, el tratamiento jurídico-penal de los suplementos deportivos dopantes como preparados que pueden constituir el objeto material de cualquiera de las infracciones ubicadas sistemáticamente en el capítulo de los ilícitos contra la salud pública, entre ellos el de dopaje. El objetivo general es aportar criterios interpretativos sobre los elementos del delito a efectos de delimitar su alcance y sus relaciones con otros tipos y apuntar una primera valoración político-criminal del delito.