La jurisprudencia sobre la anulación por error de los contratos de cobertura de tipos de interés (swap y collar)

Résumé

En este trabajo se analiza la comercialización de los contratos de cobertura de tipo de interés que se comercializaron por distintas entidades de crédito en España entre los años 2004 a 2009, entre empresarios y profesionales. Las condiciones y las formas en las que se efectúo dicha comercialización han generado un debate jurisprudencial y doctrinal, en el que ha prevalecido la normativa de derecho privado sobre la pública, al adaptarse mejor a los intereses de los clientes reclamantes. El estudio se divide en cuatro capítulos, en el primero se identifica los dos tipos de derivados con los que se formalizan los contratos de cobertura de tipos de interés; swap y collar, la razón de la utilización de estos tipos de derivados y no de otros se encuentra, en que: i) bien formalizados son capaces de eliminar el riesgo de tipo de interés variable de las operaciones de activo que los clientes de las entidades de crédito tienen contratadas y ii) aparentemente son gratuitos al inicio no exigen pagar un precio o prima al cliente que los contrata. En el segundo capítulo se analizan estos contratos de cobertura en el marco de la contratación privada, su carácter mercantil y la aplicación a los mismos: i) del derecho de obligaciones y contratos regulado en el Código civil; ii) de la Ley de Condiciones Generales de la Contratación al usar condiciones generales de la contratación; iii) del derecho de consumo. Por último, se examina la protección y las obligaciones a las que están sometidos los empresarios y profesionales que los han contratado. En el tercer capítulo se estudia la normativa publica reguladora del mercado financiero aplicable a dichos contratos. Son contratos que objetivamente pertenecen al mercado de valores son uno de los instrumentos financieros relacionados en el Texto Refundido de la Ley del Mercado de Valores (TRLMV). Sin embargo, su finalidad es eliminar el riesgo de tipo de interés variable de contratos de crédito/préstamo del mercado de crédito y ii), de hecho, se encuentran regulados «parcialmente» en la Orden de Transparencia EHA/2899/2011 que es una norma del submercado de crédito. De las 297 sentencias del Tribunal Supremo analizadas, en 273 los demandantes son personas jurídicas o físicas consideradas como «profesionales» en el mercado de crédito. Sin embargo, estos tienen la condición de «minoristas» en el mercado de valores y no de profesionales. Son contratos a los que se aplican las NORMAS DE CONDUCTA incluidas en el TRLMV que exigen diligencia y transparencia a quienes comercializan instrumentos financieros. Por ello, el estudio examina como incide en estos contratos distintos instrumentos: i) de transparencia, como la información y los requisitos de la documentación contractual y ii) de diligencia, como son la obligación de conocer a los clientes, el principio de mejor ejecución y la gobernanza de productos. En el último capítulo se estudia la doctrina del Tribunal Supremo sobre los contratos de cobertura teniendo como eje la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de enero de 2014 (núm. 840/2013). La sentencia se asienta sobre tres pilares: a) ASIMETRÍA entre las partes contratantes (una de las partes no es experta en el mercado de valores y necesita ser protegida); b) FALTA DE INFORMACIÓN por parte de las entidades de crédito c) lo que genera un doble efecto; i) una PRESUNCIÓN sobre el error en el consentimiento y ii) determina que el mismo tenga carácter excusable.