La proteccion jurídica de las formas

Laburpena

La tesis que se presenta es por compendio de publicaciones. La naturaleza de esta tipología de tesis hace que no haya sido posible variar ni actualizar las publicaciones ocurridas dejando la puerta abierta, no obstante, a una posterior publicación revisada y actualizada en forma de libro, para lo cual agradeceré sus criticas y sugerencias. El nexo de unión de todas ellas es la creatividad y su protección, más concretamente referida a la protección jurídica de las formas tridimensionales. Entiendo que, en la era de la información y el conocimiento, la creatividad es el principal recurso diferenciador que tenemos las empresas y que el instrumento para convertir esa recurso en un activo empresarial es precisamente la propiedad intelectual entendido en sentido amplio. Así, la PI actúa como revulsivo a la innovación, poniendo en valor la creatividad como un activo intangible. En estos términos, la creatividad es un recurso necesario para nuestro bienestar social. Es además, un recurso que no está reservado solo a los genios, sino que está al alcance de la mayoría de las personas siempre que se pretenda con el método y la disciplina adecuada. Una vez alcanzada, la PI juega un papel decisivo en la empresa para su gestión y comunicación. A ello se dedican las dos primeras publicaciones. Una sociedad con un sistema de PI fuerte atrae el talento. Las buenas ideas quieren estar y nacen allí donde son respetadas. Al contrario, los sistemas laxos en el diseño, protección y defensa de la creatividad, ahuyentan a los emprendedores creativos. Es por eso que la Unión Europea, deseosa de ser un territorio atractivo de talento, ha decidido incluir la protección y el respeto de la PI como uno de sus aspectos clave en el conocido documento ¿Europa 2020¿, para alcanzar una sociedad más emprendedora y competitiva. Para lograr un sistema de PI fuerte, debemos tener una visión o conciencia colectiva común en esa dirección porque todos -desde jueces hasta las oficinas de registro- somos corresponsables de su eficiencia, al tiempo que también debemos hacer un esfuerzo en que este sea entendible para los usuarios. A tal fin, no deben permitirse abusos o distorsiones en el uso de los derechos exclusivos que se otorgan. Una de las formas esenciales de innovación es la producción formal, es decir, dotar a los productos de nuevas y atractivas formas. Históricamente el diseño tenía una función utilitarista que evolucionó hacia funciones más estéticas o emocionales (Styling de U.S.A. o la escuela BAUHAUS alemana frente al utilitarismo). Posteriormente se erige como una potentísima herramienta de comunicación para contar el espíritu de una época (recordemos los años 70-80 donde se unen arte y diseño como reivindicación social por ejemplo en Andy Warhol). Más actualmente, en el diseño se fusionan estética, utilidad y emoción, constituyendo el verdadero valor añadido del producto. La empresa, como Institución social, toma nota de la importancia que el diseño tiene para vender más productos y como herramienta que dibuja y fortalece su imagen de marca. De ahí la necesidad y el interés que despierta su protección y defensa. Las opciones en nuestro derecho son conocidas y vienen fundamentalmente de la mano de la propiedad intelectual (patentes o modelos de utilidad cuando son de naturaleza funcional, marcas cuando nos referimos a formas con una función distintiva y diseños o derechos de autor cuando lo que se pretende proteger es su apariencia externa desde un plano ornamental) o de la normativa de la competencia desleal cuando se pretende la represión de las conductas imitadoras desleales. Si bien, el cauce natural de protección es el diseño industrial, últimamente hay una tendencia bastante acusada a invocar derechos de autor o la normativa de competencia desleal frente a las imitaciones de las formas de los productos cuando no a pretender el registro de formas tridimensionales como marcas que, difícilmente, pueden ser percibidas como tales por parte de los consumidores. Esta actitud resulta peligrosa o agresiva para un sistema que puede devenir poco entendible por parte de los usuarios, haciéndose necesaria una reflexión y una vuelta a las esencias y principios que inspiran a cada una de las figuras que operan en el mismo. Así, la TESIS que se presenta defiende una vuelta a las esencias, los fundamentos y los principios inspiradores de cada figura o recurso jurídico para no adulterar el sistema en su conjunto. Es precisamente en los momentos más convulsos cuando los principios y las esencias deben ser más protagonistas para guiarnos por la senda adecuada. Lo contrario, el caos, el todo vale, tiene un doble efecto: la temida inseguridad jurídica (i) y la incomprensión del sistema para los usuarios con su consiguiente pérdida de valor como recurso para la competencia, es decir, el mal uso de las herramientas hace que éstas sirvan en lugar de para incentivar la competencia, para limitarla o restringirla artificialmente. Así las cosas, en las publicaciones 3 a 10 (tanto libros como artículos) se insiste en recordar el bien jurídico protegido por cada figura, en lo que la normativa trata de amparar, en su fundamento finalmente para luego trazar o dibujar los límites entre ellas y las condiciones en las que procede su recurso, es decir, los requisitos de protección. La generalidad del trabajo pretende precisamente ofrecer una visión global de las opciones de la interacción entre las mismas. Pero esa generalidad aconseja, por economía, centrar la atención en tres aspectos fundamentales de las tesis, a saber; 1. La sugerencia de reforma de la legislación comunitaria y nacional sobre diseño industrial para una mejor protección de la industria auxiliar. 2. La protección de las formas tridimensionales como marca. Su procedencia atendiendo a los límites con la figura del diseño industrial. 3. El recurso de la competencia desleal. Su oportunidad e interacción con la propiedad intelectual. Son precisamente estas tres cuestiones las que nos llevan a las conclusiones fundamentales que inspiran la TESIS en su conjunto, a saber; la necesidad de volver a los fundamentos y principios inspiradores de las normas y del sistema en su conjunto para evitar usos y abusos del derecho que en lugar de estimular, restrinjan artificialmente la competencia. CUESTION PRIMERA: La sugerencia de reforma de la legislación comunitaria y nacional sobre diseño industrial para una mejor protección de la industria auxiliar. El diseño protege la apariencia externa de un producto o de una parte de un producto. Esa apariencia se deriva de sus características especiales (líneas, configuración, colores, forma, textura o material del producto en si o de su ornamentación) tal como se expone en los artículos 3 RDC (Reglamento (CE) nº 6/2002 del Consejo, de 12 de diciembre, de 2001 sobre los diseños o modelos comunitarios y 1 de la LD (Ley 20/2003, de 7 de julio, de Protección Jurídica del Diseño Industrial). El bien jurídico protegido es el valor añadido que el diseño otorga al producto y que coincide con el interés comercial que éste despierta (Exposición de motivos de la LD o JMC ALC Stcia 14 de diciembre de 2007 L¿Oreal). El ámbito de protección, por su parte, se extiende a cualquier otro diseño que no produzca en el usuario informado una impresión general distinta de la que produce el diseño protegido, considerando el grado de libertad del autor a la hora de crear dicho diseño (47 LD y 10 RDC). Por tanto, cuando se comparan diseños entre sí, debe estarse a la impresión general de conjunto. Y es en este punto precisamente donde surge el conflicto analizado, ya que la letra del RDC y de la LD no protegen, a mi entender, suficientemente bien o de un modo eficiente a los titulares de diseños cuando estos se refieren a la industria auxiliar, es decir, cuando se trata de productos llamados a formar parte de otros más complejos. El asunto ROSMAR ilustra perfectamente el asunto analizado y los hechos son los que siguen: a. La empresa ROSMAR es titular del diseño comunitario registrado con el nº 105986-0001. b. Otra mercantil registra el diseño comunitario nº 666938-0008, que incorpora el diseño comunitario anterior como parte del mismo. c. ROSMAR plantea una acción de nulidad contra el diseño registrado en base a que el segundo carece de los requisitos legales para su protección, a saber; novedad y carácter singular. d. La OAMI (Oficina de Armonización del Mercado Interior) rechaza la acción por considerar que, atendiendo a la impresión global de ambos diseños en el ejercicio de su comparación, se deduce que el segundo es nuevo porque no resulta objetivamente idéntico al anterior, al tiempo que también goza de carácter singular porque la apariencia externa general de ambos es diversa. Analizando el sentido de la decisión de la OAMI se nos antoja injusta, pero ajustada a derecho. En efecto, si observamos la letra del artículo 25 del RDC (en similares términos a los del artículo 33 LD), en titular de una marca anterior o de un derecho de autor anterior podría evitar que esos derechos se incorporen a un diseño posteriormente registrado. Es decir, pueden cancelar un diseño registrado que incorpora, sin consentimiento, una marca o derecho de autor de un tercero. No obstante, cuando el artículo 25 se refiere a diseños anteriores solo nos habla de aquellos que deban ser publicados con posterioridad a la solicitud del diseño que se pretende cancelar (25.1 d)), lo que no es el caso puesto que en este asunto el diseño anterior ya había sido publicado cuando se solicita el segundo diseño (diseño cuestionado). Este déficit es injusto para el usuario titular del diseño anterior, que técnicamente no puede cancelar el diseño cuestionado que incorpora ese diseño anterior, lo que desincentiva a los empresarios de la industria auxiliar que innovan precisamente en productos componentes. Tras la publicación del artículo comentado, la administracion comunitaria está tratando de paliar este efecto interpretando extensivamente ese artículo 25.1 d) sobre la base de que no puede considerarse en una mejor posición jurídica para la cancelación de diseños que incorporan otros anteriores a los diseños no publicados que a los efectivamente publicados antes de la fecha de solicitud del diseño cuestionado. Este criterio es el que se ha seguido en la decisión de la Sala de Recursos de 12 de Julio de 2011 en el caso R 1702/2010-3. Diseño anulado Diseños anteriores No obstante, esta solución ¿aunque justa y ajustada al espíritu de la norma- nos sigue resultando difícilmente digerible desde la literalidad de la norma, por lo que se sigue sugiriendo una reforma de las normas (RDC y LD) en el sentido de eliminar el término temporal de la publicación de la solicitud anterior, siendo indiferente que se publique antes o después de la solicitud cuestionada o bien, equiparando los diseños anteriores al mismo nivel que las marcas o los derechos de autor con una inclusión expresa en el mismo sentido (25.1 e) y 25.1 f) respectivamente), es decir; incorporando la prohibición de registrar diseños que incorporan otros anteriores sin el permiso de sus titulares. CUESTION SEGUNDA: La protección de las formas tridimensionales como marca. Su procedencia atendiendo a los límites con la figura del diseño industrial. De entrada, ni el Reglamento (CE) No 207/2009 del Consejo de 26 de febrero de 2009 sobre la marca comunitaria (RMC) ni la Ley española 17/2001 de marcas (LM) establecen requisitos adicionales o diferentes para el registro de marcas tridimensionales de los establecidos para el resto de las marcas. En ese marco, y salvando el escollo de la aptitud diferenciadora, se está produciendo un preocupante incremento en el registro de marcas 3D que nos dibuja un escenario plagado de derechos exclusivos que recaen sobre creaciones materiales que suponen la conquista de derechos marcarios que, a mi entender, versan sobre aspectos formales que no responden a una función marcaria. Esta circunstancia está más cerca del abuso del derecho que de su uso y tiene el peligro de causar un doble efecto para el usuario; a saber; la inseguridad jurídica y la incomprensión. Inseguridad porque se generan derechos excluyentes sobe creaciones materiales que son ilimitados y el sistema no pretendió eso. Más bien al contrario estableciendo la caducidad para determinados derechos intelectuales. Incomprensión porque el todo vale desnaturaliza la verdadera esencia de las figuras de PI y devalúa el sistema generando incredulidad hacia el mismo. Algunos ejemplos de la práctica comunitaria (OAMI) son los que siguen: Sin embargo, en el terreno de las marcas 3D cuando estas formas coinciden precisamente con el producto, hay que estar al concepto de consumidor medio establecido por el Tribunal de Justicia y a su percepción. El Tribunal, dibuja al consumidor como alguien que está normalmente informado y que es razonablemente atento y perspicaz, persona que no suele estar especializada y que guarda una memoria imperfecta de los signos. Este tipo de persona no tiene la costumbre de percibir la forma de los productos como marca. Por su parte, y más allá de ello, una forma cumple su función marcaria si resulta idónea para informar a los consumidores que todos los productos que incorporan esa forma vienen de la misma empresa, es decir, tienen el mismo origen empresarial. Esa labor de ¿guía¿ es precisamente la función esencial de las marcas. De ahí que normalmente la Oficina de registro exige un algo más o extra en las formas que se presentan como marca en el entendido de que si estamos ante formas habituales o comunes, difícilmente el consumidor podrá retener esa forma en la memoria y cumplir, por ende, su labor de guía. La doctrina entiende que en esta exigencia se aplica un ¿test¿ no previsto para el resto de marcas. Respetando esta opinión, creo que ese pretendido test no es más que la aplicación, justa y necesaria, de la prohibición de registro referida a términos genéricos y/o habituales que operan para las marcas como prohibiciones absolutas de registro, es decir, que la marca sea distintiva concretamente en relación con los productos que distingue, sin perjuicio de que una mayor separación en relación a las formas habitualmente usadas en un sector incrementa las posibilidades de que dicha forma pueda indicar el origen empresarial de los productos distinguidos. De hecho, y ya no por salvar ese test, es de todo punto lógico que los empresarios deseen diseñar formas atractivas incluso cuando lo que pretenden sea una marca tridimensional, tal como ocurre cuando se diseñan marcas denominativas o gráficas en las que lógicamente los usuarios pretendemos diseños atractivos y agradables para nuestro público. Nadie diseña consciente o expresamente logotipos feos o poco atractivos. Lo que ocurre es que en el terreno de las marcas tridimensionales que coinciden con la forma del producto, resulta que finalmente estamos ante una creación de forma de tipo material que no es escindible del producto que la soporta y, en estos términos, resulta que ese diseño atractivo se realiza no con una intención marcaria sino con la intención precisamente de aportar valor al producto, de influir en la decisión de compra de los consumidores a través de la forma del producto. Es decir, es la forma, la que índice en la elección de los consumidores y eso, desde la perspectiva de la propiedad industrial, encuentra su protección en el ámbito del diseño industrial y no en el de las marcas. Cuando se diseña un producto o su forma de presentación, raramente se está pensando en distinguir el producto con esa forma. Más bien, se piensa en que esa forma sea lo suficientemente atractiva como para influir en la decisión e compra de los consumidores. El legislador entiende, con buen criterio, que cuando eso es así, la forma natural de protección es la del diseño industrial y por ello establece la disposición del artículo 7.1 e) RMC en el que, entre otras, se establece la prohibición de registrar signos constituidos exclusivamente por formas que afecten al valor intrínseco del producto. A este grupo de prohibiciones no se puede aplicar la salvedad de la distintividad ganada por el uso tal como reza la norma. Pero puede ocurrir que del uso que se realiza en el mercado en efecto, una forma que inicialmente fue creada para hacer atractivo al producto, adquiera una función diferenciadora y en ese caso resulta extraño que no se permita el acceso registral a ese tipo de formas. De hecho es lo que normalmente ocurre y por eso ya se apunta en el estudio que el margen que queda entre diseñar una marca atractiva y no caer en la prohibición del valor intrínseco es demasiado estrecha y que de facto supone un tratamiento discriminatorio para este tipo de marcas precisamente cuando ganan un carácter distintivo por el uso que de ellas se realiza. La TESIS que se defiende es precisamente el de estar pegados a los principios y fundamentos de los signos distintivos para que no accedan al registro formas carentes de aptitud diferenciadora que difícilmente los consumidores medios podemos entender como marcas. Esta situación supera la intención de la marca, como instrumento para la competencia, inundando el mercado de derechos exclusivos limitadores de la misma. Volviendo a los principios inspiradores de la normativa en materia de signos distintivos, debe recordarse que la aptitud diferenciadora es el aspecto o característica esencial que toda marca debe tener. No caben signos distintivos desprovistos de tal condición. Y en el campo de las marcas 3D, que se admiten, resulta mucho más sencillo valorar esa distintividad en formas con recorrido en el mercado que en otras examinadas ex novo. En efecto, hay formas ¿como las que se representan a continuación- que han ganado una distintividad con el uso que se ha realizado de las mismas. Ese problema, plateado en el libro (publicación 8 del compendio) se pone de manifiesto de nuevo y recientemente por el Estudio sobre el funcionamiento global del sistema europeo de marcas del Max Planck de fecha 15 de Febrero de 2011. En el libro se sugiere una concesión muy restrictiva de este tipo de marcas porque la percepción de los consumidores ¿como reiteradamente recuerda el TJCE- no es necesariamente la misma cuando la marca consiste en la forma de un producto que cuando se trata de un signo distintivo separado del producto que pretende diferenciar. Se indica que, si una marca no puede ser percibida como tal, dificilmente va a poder cumplir su función esencial, diferenciar. Todas esas consideraciones me llevaron a entender que únicamente aquellas formas que cumplen una función diferenciadora y que son capaces de ser un vehículo de comunicación entre la empresa titular y el público objetivo realizando esa función de nexo entre el producto que la incorpora y el origen empresarial, pueden ser protegidas como marcas. Y no podemos sino estar de acuerdo en tal afirmación, pero con algún matiz que me obliga a reconsiderar la rigidez de la postura, a saber; si una forma cumple su función porque al ser percibida por los consumidores éstos entienden que todos los productos con esa forma vienen del mismo lugar, entonces esa forma podrá ser registrada como marca independientemente de que los consumidores sepan que es una marca 3D. Es decir, con todo, no es necesario que la protección se otorgue solo si los consumidores saben que eso es una marca sino cuando la forma cumple su función. Ilustrándolo con un ejemplo un tanto básico, podría decirse que el pastor es pastor por la función que cumple sin necesidad de que las ovejas sepan qué es un pastor desde un punto de vista conceptual. Eso sí, como ya se apuntaba en la publicación y tal como acertadamente recoge el informe del Instituto Max Planch, lo que no tiene sentido es que todas las marcas busquen su atractivo cuando son diseñadas y que estas, las tridimensionales, no puedan serlo porque entonces caen en la prohibición del valor intrínseco del producto. Opino que una forma que inicialmente fue creada para dotar al producto de un valor añadido y que pudo, en su momento, ser la causa de la elección de dicho producto, puede convertirse en marca por el uso que de esa forma se realiza en el mercado, es decir, puede adquirir una distintividad ganada por el uso. Así las cosas, coincido en que debería suprimirse la salvedad de la no aplicación de la distintividad ganada con el uso a la prohibición de este precepto (formas que afecten al valor intrínseco del producto). Esta solución es respetuosa con los acuerdos TRIPs y abre la puerta al registro de marcas que si bien fueron creadas con esa naturaleza atractiva ¿legitima y natural-, han ganado una distintividad en el mercado y cumplen, hoy ya, una función instrumental de carácter distintivo más allá de que hayan cumplido o todavía puedan cumplir una función ornamental. La supresión directa de la prohibición, alternativa sugerida por el Instituto Max Planch sobre los argumentos de que las limitaciones con el diseño pueden solventarse con la exigencia de una aptitud diferenciadora, resulta igualmente interesante, pero entendemos que el término ¿exclusivamente¿ limita el comentario a formas que fueron concebidas solo como valor atractivo, por lo que eliminando la salvedad de la distintividad ganada por el uso se trae la posibilidad de que formas inicialmente no protegibles como marca puedan llegar a serlo si ganan esa distintividad. Al igual que se permite la acumulación de protección en diseños que tienen o gozan de una altura creativa o un grado de originalidad especial (diseños y derechos de autor), debiera entenderse que cuando una forma tiene carácter distintivo, puede ser protegible como marca, aunque dicha forma todavía afecte al valor intrínseco del producto. Es decir, lo importante es que la forma cumpla una función distintiva, independientemente de que todavía sea una forma atractiva desde un punto de vista ornamental. Por ejemplo, parece poco discutible que este personaje tuvo originariamente un atractivo por su forma frente a otros de la competencia y, sin embargo, ahora es marca registrada a pesar de la prohibición, quizás porque en la práctica ha ganado una distintividad por su uso. TERCERA CUESTION: El recurso de la competencia desleal. Su oportunidad e interacción con la propiedad intelectual. En general, y en el marco de la imitación, la competencia desleal (CD) se concibe como una norma complementaria a la propiedad industrial (PI). En ese terreno, la mayora de la doctrina y prácticamente de manera unánime la jurisprudencia, coincide en que el artículo 6 se aplica a signos distintivos, mientras que el artículo 11 se refiere a la imitación de creaciones materiales. ¿Significa pues que podemos acudir a la competencia desleal para defendernos de cualquier imitación? Es claro que la respuesta es negativa y en esa respuesta no hay debate. La propia LCD establece el principio de libre imitación respecto de las creaciones materiales a salvo de que dichas creaciones estén amparadas por un derecho de exclusiva y, más allá de este principio general, tampoco permite la imitación de prestaciones que califica de desleales porque se producen impregnadas por una serie de circunstancias. Las unas (las caen en el marco de derechos de PI) y las otras (las desleales) se configuran como excepciones a la libre competencia y como tales deben ser restrictivamente interpretadas. Pero las normas (PI y CD), aunque integran un mismo sistema y se ubican en el marco de la libertad de empresa y de un mercado tendente a la libre competencia, son diversas y responden a principios y fundamentos diferentes. Mientras que para la aplicación de la normativa de PI no se tienen en cuenta las circunstancias concurrentes, es decir, se examina si la imitación cae dentro del ámbito de protección del derecho correspondiente, en el marco de la CD el examen se realiza precisamente atendiendo a las circunstancias fácticas concurrentes, es decir, al modo en que se produce la imitación y a sus efectos. La TESIS que se presenta, especialmente en lo que se refiere a las publicaciones 9 y 10, pretende poner de manifiesto que el artículo 6 podría interpretarse como aplicable a las creaciones formales cuando estas cumplen una función distintiva y precisamente esa imitación puede ser idónea para generar confusión con las prestaciones ajenas, dejando el 11 para aquellas formas meramente ornamentales desprovistas de función distintiva alguna. Al mismo tiempo, en esas publicaciones se sugiere, partiendo de la teoría de los círculos concéntricos del Prof. Bercovitz, una evolución interpretativa hacia un modelo más autónomo de la normativa de la competencia desleal en relación con la PI. Así las cosas, y centrando el comentario en la protección de las formas 3D, debe distinguirse en primer término si esa forma tiene naturaleza distintiva o no. En caso de que la respuesta sea positiva, el tratamiento puede ser el que se le da a los signos distintivos y por tanto resultaría de aplicación el artículo 6 de la LCD. En este contexto, si el signo está registrado debiera articularse su defensa por el conducto de la norma especial, la de la LM. En caso de que la forma no esté registrada como marca, es evidente que ninguna protección debiera ser conferida porque de lo contrario se estaría violando el sentido del sistema en su conjunto cuando establece una LM que permite el registro, voluntario, de los signos distintivos que el empresario tenga a bien proteger. Ahora bien, si podría la CD ser un recurso válido en aquellos casos en los que estamos ante una marca 3D notoria y no registrada. La LM puede servirnos para oponernos frente a solicitudes de diseño o marcas que integren el signo, pero es la normativa de CD la que nos sirve de base en la persecución de imitaciones cuando se cumplan los requisitos establecidos en el artículo 6, es decir, cuando esa imitación sea susceptible de generar confusión con las prestaciones ajenas. Si además, ese signo se asocia indefectiblemente a la reputación de otro, puede ser aplicado igualmente el artículo 12 de la LCD. Sin embargo, cuando estamos ante formas que no gozan de ese carácter distintivo y que su valor añadido es precisamente el valor comercial (normalmente estético u ornamental) de la forma, entonces la respuesta va de la mano del artículo 11 de la LCD. En este punto se defiende la aplicación de la normativa especial, diseño industrial, cuando lo que se pretende es la protección de la forma en sí misma. De ahí que si es forma está registrada como diseño industrial deberá ser la normativa PI la aplicable con todas sus consecuencias y efectos, al igual que si no lo está, recurriendo en su caso al DCNR y la protección conferida por tres años desde su primera divulgación sin necesidad de registro. Ahora bien, si el modo en que se lleva a cabo la imitación puede ser calificado como desleal porque comporte asociación por parte de los consumidores respecto a la prestación o un aprovechamiento indebido del esfuerzo o la reputación ajena, entonces la normativa de CD podrá ser invocada frente a esa imitación. Solo en los casos en los que ese aprovechamiento, que de suyo se produce siempre que hay imitación, resulte ¿indebido¿ será calificable como desleal. Con todo, se propugna una aplicación independiente y por causas diversas de una y otra norma tal como se ilustra en el cuadro siguiente: Por otra parte, en relación a la coordinación entre la normativa Pi y la CD, debe partirse de la consolidad teoría de los círculos concéntricos del Prof. Bercovitz para estar de acuerdo en que la CD alcanza aspectos no cubiertos por la normativa de PI y que se ilustra en el siguiente gráfico: La conocida teoría no obstante tiene dos patas argumentales. Una primera se refiere, como hemos dicho, a que la CD se aplica cuando el acto excede de la protección otorgada por la PI. Una segunda implica que la CD opera en la medida en que el bien inmaterial (PI) no sea protegible (en este sentido y recientemente se pronuncia la AP Madrid en Stcia de 18/02 de 2013). Más allá de las dudas que puedan generarse de una interpretación estricta del gráfico ilustrado arriba acerca de que toda PI es CD o de que toda PI pertenece a la CD, debemos estar plenamente de acuerdo con que la CD aplica cuando el acto excede de la protección otorgada por la PI, lo que resulta coherente con la aplicación de la normativa especial cuando se persigue la infracción de formas protegidas por PI. Más sin embargo, no podemos mostrar el mismo acuerdo con el hecho de que la CD opera en la medida en que la creación formal no sea protegible. De hecho, hoy día casi todo resulta protegible por PI porque los criterios son más flexibles y pegados a la realidad de mercado y, atendiendo a la letra de la norma, debe entenderse que hay casos en los que resultaría de aplicación la normativa sobre CD a pesar de que se pudo y no se registro la prestación como PI. Por ejemplo, la imitación de colores y formas 3D pueden ser calificadas como desleal sin que por el contrario supongan una infracción de derechos PI y a pesar de que tales formas podrían haber sido registradas como marca o diseño. Eso sí, la aplicación restrictiva de la norma implica que tales formas sean lo suficientemente protagonistas como para que la imitación resulte idónea para generar confusión o asociación por parte de los consumidores en relación con la prestación. Con todo, se defiende que la propiedad industrial y la competencia desleal presentan principios informadores distintos, persiguen funciones distintas y no debe plantearse su mutua aplicación como algo excluyente. Antes al contrario, ambas normativas deben actuar en aquellos supuestos para los que han sido concebidas y no servir a la acumulación irracional de fundamentos de derecho. Como ya se ha explicado, la propiedad industrial protege situaciones basadas en periodos de exclusividad y no debe solaparse automáticamente con la normativa que persigue las actuaciones desleales. No se trata de acumular o excluir de manera mecánica ambas normativas, sino atender a la actuación que pretende reprimirse mediante un riguroso análisis de los requisitos expuestos y, únicamente si ambas figuran concurriesen, aplicar ambas. El equilibrio entre ambas normativas resulta fundamental dado que, de otra forma, limitar de manera categórica y sistemática las actuaciones de los operadores económicos en aras de las creaciones que no gozan de periodo de exclusividad no haría sino entorpecer nuestro sistema, desincentivar la innovación y fracasar en el objetivo de mantener una economía de mercado caracterizada por su eficiencia y competitividad. Por todo, en relación con este último aspecto, se sugiere más una representación de círculos parcialmente coincidentes que de círculos concéntricos entendiendo que, en el marco de la libre competencia, existen derechos exclusivos que no pueden ser imitados (PI) al tiempo que por otro lado hay conductas fuera de esos casos, que igualmente están vetadas por ser calificadas como desleales. Unas y otras son excepciones a la libre competencia y en algunas zonas pueden coincidir, pero lo uno (PI) no está comprendido en lo otro (CD). Antes al contrario, las normas son independientes y obedecen a razones y fundamentos diferentes más allá de su necesaria y mutua coherencia en el marco del sistema. Finalmente, me gustaría recordar que el compendio de publicaciones que se presenta aboga porque cada figura de PI tiene su fundamento y razón de ser para el fomento de la creatividad y el mantenimiento de un orden concurrencial limpio y ordenado. Por su parte, en relación con la CD, debe recordarse que a pesar de que sean normas autónomas e independientes no tiene caso perder de vista que conforman un sistema que debe ser coherente, por lo que la interacción y el respeto de a los limites entre unas y otras normas se hace necesario. Ese respeto es que precisamente ofrece seguridad jurídica y sentido al sistema y lo hace coherente al usuario. Lo que no cabe es una invasión indiscriminada de unas figuras por otras o la dación de derechos de exclusiva cuando no proceden porque estos, como excepciones a la libre competencia deben ser otorgados e interpretados restrictivamente.