El proceso penal de las personas jurídicas

Resum

RESUMEN DE LA TESIS DOCTORAL ¿EL PROCESO PENAL DE LAS PERSONAS JURÍDICAS¿ Dr. Jordi Gimeno Beviá (Universidad Castilla-La Mancha) I. INTRODUCCIÓN La LO 5/2010 de 22 de junio de reforma del Código penal ha supuesto un antes y un después en nuestro ordenamiento, puesto que establece, por primera vez, la responsabilidad penal, directa y autónoma de las personas jurídicas. Ello implica el fin del aforismo latino ¿societas delinquere non potest¿. De este modo, el novedoso art. 31 bis dispone que las personas jurídicas serán responsables penalmente por los delitos cometidos en su nombre y ¿en su provecho¿, por sus representantes y administradores de hecho o de derecho, o por los delitos cometidos por sus empleados, cuando hayan ¿podido realizar los hechos por no haberse ejercido sobre ellos el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso.¿ Las sociedades podrán ser sancionadas penalmente con independencia de que se sancione también a las personas físicas, por lo que, el anterior modelo de consecuencias accesorias establecido en el aún vigente art. 129 CP, se observa superado. Por consiguiente, nuestro país ha abandonado el modelo administrativo de responsabilidad de las personas jurídicas para adoptar otro totalmente penal. Pero a nadie se le escapa que el país pionero y referente mundial en la responsabilidad penal de las personas jurídicas es Estados Unidos. Exactamente desde el año 1909, a través de la famosa sentencia New York Central & Hudson River Railroad vs United States por la que se condenó a una compañía de ferrocarril. De dicho país proceden los programas de cumplimiento ¿compliance programs¿ que han sido ¿y están siendo- adoptados por las sociedades a modo de ¿vacuna¿ ante una hipotética sanción penal por la comisión delictiva en el seno de su organización. Con independencia de la procedencia del modelo adoptado por el legislador, resulta problemática la ausencia de una regulación procesal suficiente para garantizar la tutela judicial efectiva de las personas jurídicas como sujetos pasivos en el proceso penal. La especial naturaleza de tales entes implica que, en muchos casos, no se puedan aplicar las normas establecidas en la LECrim, entendidas únicamente para personas físicas. La falta de una reforma procesal que acompañase a la LO 5/2010 fue uno de los puntos más criticados por la doctrina española, por lo que, un año más tarde, fue aprobada la Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal, para intentar dar respuesta a los problemas procesales que plantea este nuevo modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas. Además de la citada Ley, la FGE se encargó, a través de la Circular 1/2011, de intentar arrojar cierta luz a la situación de penumbra procesal creada por la LO 5/2010. Asimismo, el reciente proyecto de Código Procesal Penal contiene una regulación exhaustiva del régimen procesal penal de las personas jurídicas que, en caso de ser aprobado, puede resolver en gran medida la problemática planteada en el presente trabajo. Ello no obstante, actualmente la legislación española se muestra insuficiente y resulta harto complicado poder precisar con exactitud cómo debe enjuiciarse penalmente a las personas jurídicas. Tanto el legislador como la Fiscalía han aprobado la Ley y la Circular respectivamente sin tomar en consideración el Derecho comparado. Un grave error, que resulta necesario destacar, reside en la valoración que realiza la Fiscalía sobre los programas de cumplimiento, condenando, ¿de facto¿ a las personas jurídicas a una suerte de responsabilidad penal prácticamente objetiva El objeto de la tesis consiste en, a través del análisis del Derecho comparado, la configuración de un proceso penal para las personas jurídicas. Existen multitud de interrogantes -desde la determinación del órgano competente hasta la ejecución de la sentencia- que han de ser tratados con exhaustividad para ofrecer la mejor solución posible. Con el citado propósito, el análisis se ha centrado, en primer lugar, en el Derecho norteamericano. Aunque el sistema estadounidense resulta en gran parte opuesto a nuestro sistema procesal (principio oportunidad vs principio legalidad, principio acusatorio vs principio adversarial), de su amplia experiencia penal con personas jurídicas se pueden extraer elementos indispensables para afrontar esta ardua tarea: los acuerdos de no enjuiciamiento, los programas de cumplimiento legal, los sistemas de denuncia interna, etc. El modelo estadounidense se erige, por tanto, en un modelo especialmente útil para la adopción de los mecanismos que permitan eximir a la sociedad de ser enjuiciada penalmente. Por otra parte, también ha resultado conveniente el estudio de las legislaciones de nuestro entorno, a fin de garantizar de la mejor forma posible su acceso al proceso así como el respeto a sus derechos fundamentales desde la imputación hasta la sentencia. Como es sabido, los sistemas procesales penales europeos se asemejan más al español que el sistema norteamericano. Por ello, se han comparado sistemas procesales penales que han adoptado, al igual que España, un modelo de responsabilidad penal de las personas jurídicas, especialmente en el sistema italiano que, si bien proclama la responsabilidad administrativa, ésta se resuelve por un Juez penal en el cauce de un proceso penal En conclusión, se han analizado ambos sistemas con la convicción de que no son incompatibles, es más, que las carencias de uno pueden ser suplidas por las ventajas del otro y que, de la suma de ambos modelos, se puede configurar un proceso penal para las personas jurídicas con todas las garantías. II. CONTENIDO DE LA INVESTIGACIÓN El objeto de la tesis doctoral ha versado sobre la configuración de un proceso penal para las personas jurídicas acorde a los derechos y garantías inherentes al proceso penal español. Para ello se ha planteado la problemática que dicho nuevo modelo de responsabilidad penal plantea en las diferentes instituciones procesales, entre las que cabe destacar las siguientes: -Jurisdicción (ausencia de normativa internacional, aplicación art. 23 LOPJ,etc.) -Competencia (determinación del órgano competente para enjuiciar personas jurídicas) -La denuncia (las denuncias internas o whistleblowing y su rol en el proceso penal) -Presupuestos procesales de las partes (capacidad para ser parte y capacidad procesal) -Imputación (delitos susceptibles de ser imputados a personas jurídicas, entes excluidos,etc.) -Cuestiones de legitimación activa y participación de terceros (acción popular, persona jurídica como acusada y acusadora al mismo tiempo, etc.) -Derecho de defensa (secreto profesional, asistencia jurídica gratuita, etc.) -Pretensión penal (legalidad vs oportunidad, sobreseimiento, conformidad, etc.) -Pretensión civil -Investigación (investigación interna, derechos fundamentales de las personas jurídicas, etc.) -Prueba (objeto de prueba, programas de cumplimiento como prueba, declaración de coimputados) -Sentencia (sanciones a personas jurídicas, cosa juzgada, atenuantes, etc.) -Ejecución de la sentencia (ejecución de las penas, ejecución de multa y comiso en la UE) -Medidas cautelares (naturaleza de las medidas cautelares, presupuestos, duración, etc.) III. CONCLUSIONES Aunque resulte paradójico, si bien la obra lleva por título ¿El proceso penal de las personas jurídicas¿, la responsabilidad penal de las personas jurídicas debe resolverse de forma ¿pre-procesal¿ (¿pre-trial¿), esto es, mediante acuerdos con el M.F o conformidades que eviten el enjuiciamiento de la persona jurídica. Pero, si la sociedad no puede o no quiere acogerse a las posibilidades que ofrece el principio de oportunidad, habrá de ser procesada con todas las garantías. Por consiguiente, en la presente obra se propone un proceso penal de las personas jurídicas sustentado en los pilares que a continuación se exponen. A) Principio de oportunidad Aun sabiendo de la controversia que esta cuestión pueda suscitar y partiendo de una profunda reforma del sistema de instrucción español, resulta apropiado que el Fiscal, pueda decidir si procesa o no a una persona jurídica. Ello deviene totalmente necesario, habida cuenta de que, en muchos casos, el simple enjuiciamiento de una persona jurídica es de por sí tan gravoso como la posible condena que le pueda ser impuesta, ya que podría ser estigmatizada por la opinión pública y tener graves pérdidas económicas, a causa de un descenso de su ¿buena reputación¿. El principio de oportunidad debería estar ¿reglado¿, a fin de que la decisión adoptada no resulte arbitraria. Aun cuando el principio de legalidad impera en nuestro ordenamiento, las experiencias piloto del principio de oportunidad en determinados procesos resultan bastante satisfactorias ¿p.ej- el proceso penal del menor-. Con independencia de ello, el modelo americano, en el que se establecen guías sobre cuándo se debe procesar o no a una persona jurídica, habría de tenerse en cuenta con el objetivo de establecer los criterios de la oportunidad. Los acuerdos de no enjuiciamiento o de enjuiciamiento aplazado establecidos en los Estados Unidos se constituyen en un mecanismo de oportunidad que puede resultar muy útil para el legislador español. El fundamento de dichos acuerdos se encuentra en el beneficio mutuo, tanto para la persona jurídica, como para la Fiscalía. Para la primera supone la posibilidad de evitar el enjuiciamiento y la posible condena, que le estigmatizará públicamente con la etiqueta de ¿empresa delincuente¿, así como quedar posiblemente excluida en los procedimientos de concesión de contratos y de recibir subvenciones públicas, lo que le supondrá una lección para no repetir la conducta cometida en el futuro. El M.F., por su parte, tiene la posibilidad de ordenar a la sociedad que castigue a los responsables, que introduzca cambios en su modo de realizar los negocios, en los programas de cumplimiento y sistemas de control internos, así como de realizar un seguimiento para alcanzar la seguridad de que esos cambios se realizarán en un plazo razonable y serán efectivos para prevenir futuros delitos. B) Denuncias e investigaciones internas Asimismo, sería necesario ofrecer incentivos más potentes que la actual atenuante del art.31 bis 4 .b CP para favorecer los sistemas de denuncia e investigaciones internas realizadas por las propias personas jurídicas. Las denuncias internas son necesarias para superar el aislamiento empresarial respecto al control de los poderes públicos. Resulta imprescindible fomentar la delación, de un lado, mediante sistemas de incentivos y, de otro, a través de medidas que protejan al delator de las represalias que pueda tomar su empleador. No obstante lo anterior, para que las denuncias internas resulten efectivas deviene necesario la implantación de canales de denuncia a fin de que el trabajador pueda denunciar las irregularidades que se cometen en el seno de la persona jurídica a la que pertenece. Tras la recepción de la denuncia, la persona jurídica debe iniciar una investigación interna. A nadie se le escapa que investigar la existencia de un hecho delictivo dentro de una empresa resultará harto complicado para alguien que desconozca su organización interna, especialmente cuando se trate de grandes sociedades con múltiples sedes, que operan en más de un país, con miles de trabajadores, etc. Por ello, es lógico, que el Estado, en muchos casos por la falta de medios, pretenda que sean las personas jurídicas las que realicen o colaboren en la investigación penal. De este modo, el Estado ahorrará costes y tiempo en la investigación y la persona jurídica evitará interrupciones externas en el desarrollo de sus negocios. C) Programas de cumplimiento Los programas de cumplimiento cumplen una función esencial en la lucha contra la corrupción y otras formas de criminalidad por parte de las personas jurídicas, ya que aseguran que la sociedad se encuentre organizada de forma que no genere ni oculte los comportamientos que puedan dar lugar a su responsabilidad penal En el momento en que dispone el artículo 31.1CP ¿¿por no haberse ejercido sobre ellos (los empleados) el debido control atendidas las concretas circunstancias del caso¿, se entiende que ese ¿debido control¿ se ejercita a través de los programas de cumplimiento legal o ¿compliance¿. Por consiguiente, si la empresa demuestra que ha adoptado un programa de cumplimiento efectivo, debe estar exenta de responsabilidad penal. Asimismo, resultaría necesario el desarrollo por medio de Circulares de la Fiscalía de unas características mínimas que sirvan como guía a las sociedades para la elaboración o adopción de un programa de cumplimiento, en aras a la obtención de una mayor seguridad jurídica -y una mayor seguridad para las empresas que elaboran dicho programa de cumplimiento-. Es preferible dicha opción a regular por medio de una Ley los programas de cumplimiento ¿tal y como está recogido en el Proyecto de reforma de CP de 2013- porque la elaboración de una Circular es un método más rápido, sencillo, efectivo y se ajusta mejor a las necesidades de la lucha contra la criminalidad empresarial ¿fenómeno que se ha demostrado dinámico- que un Código sobresaturado de cambios legislativos que, en ocasiones, resulta difícil modificar si no cuenta con el respaldo mayoritario del parlamento. Por ello, y en tanto la Fiscalía no emita dichos mínimos, podrían provisionalmente obtenerse de las ¿sentencing guidelines¿ norteamericanas. Por otra parte, debido a la circunstancia de que existe en la actualidad una tendencia europea de otorgar responsabilidad penal a las personas jurídicas, sería pertinente la aprobación de una directiva sobre las características que debe tener un programa de ¿compliance¿ para sociedades que operen en el ámbito de la Unión Europea. Junto a tales medidas, el legislador debería otorgar otros criterios diferentes para evitar la responsabilidad penal en función del tipo o tamaño de la persona jurídica. Por ello, debería desarrollar un sistema paralelo para las PYMES, ya que, el actual, que no distingue entre pequeñas, medianas o grandes sociedades -por ejemplo, de 200 o más empleados-, puede resultar caro y contraproducente. Sería un acierto, por ejemplo, el método por el que se ha optado en el Proyecto de CP de 2013, que diferencia a las grandes sociedades de aquellas que presentan cuentas de pérdidas y ganancias abreviadas (art 31 bis 3.). D) Obligación de representación de la persona jurídica Pero si los mecanismos de oportunidad no han podido aplicarse y la persona jurídica debe acudir al proceso penal como sujeto pasivo, es claro que deberá actuar a través de un representante. Ello, sin embargo, no debe ser una posibilidad, sino que debe erigirse en una auténtica obligación. Cabe destacar la idoneidad de la propuesta formulada en la propuesta de nuevo CPP, que prevé que el representante sea el director del programa de cumplimiento y que, en su defecto y ante la ausencia del representante, se le pueda obligar a que comparezca forzosamente mediante una orden de detención. La citada clausula resulta muy acertada, dado que influirá en las personas jurídicas para que establezcan sistemas de control interno que sean dirigidos por personal especializado, lo cual redundará en una menor criminalidad empresarial. Por otra parte, al ser el encargado de diseñar e implementar el programa de cumplimiento, puede defender mejor que cualquier miembro de la sociedad que su representada ha actuado diligentemente y ha tomado las medidas necesarias para evitar la conducta que ha dado lugar al presunto delito. Consecuentemente, su testimonio será hartamente valioso para el Juez, primero, por la cantidad de información que maneja y, segundo, porque su implicación en la empresa le otorgará un nivel de credibilidad mayor que el que pueda ostentar cualquier otro representante. E) Derechos fundamentales Como es sabido, el Tribunal Constitucional reconoce que las personas jurídicas son titulares de una serie de derechos fundamentales determinados en función de su propia naturaleza. Por ello, y dado que tras la reforma del CP de 2010 pueden ser parte pasiva del proceso penal, se deben garantizar los derechos fundamentales de índole procesal que le amparan a todo imputado, en primer lugar, la presunción de inocencia. El secreto profesional, como elemento fundamental del derecho de defensa, debe protegerse siempre, con independencia de que el Abogado de la persona jurídica sea interno o externo. El derecho de las personas jurídicas a no declarar contra sí mismas resulta más problemático, pues lo que no debe hacer el Estado es concedérselo y posteriormente solicitarle que en un procedimiento administrativo sancionador entregue documentos que la puedan incriminar en un futuro proceso penal. Por tanto, si se opta por reconocer dicho derecho a las personas jurídicas, debe garantizarse sin fisuras. De lo contrario, será más congruente negárselo, tal y como acontece en el Derecho norteamericano. En dicho país, las personas jurídicas no tienen derecho a la V Enmienda con base en que son una creación del Estado, de quien reciben sus derechos y privilegios, así como sus límites a través de las Leyes. Por consiguiente, permitir que la empresa se ampare en dicha Enmienda para protegerse del Estado, que es quien le ha conferido previamente la capacidad para realizar sus actuaciones, resulta harto paradójico. Asimismo, se requerirá autorización judicial para la intervención de las comunicaciones de la persona jurídica así como para el acceso a dependencias de la persona jurídica en la que se vean comprometidos derechos fundamentales (p.ej. el acceso a una clínica en la que se practican abortos ¿intimidad personal-, el registro de un bufete de Abogados ¿secreto profesional-, etc.). F) Medidas cautelares En relación a las medidas cautelares, el Juez habrá de adoptarlas cuando concurran los presupuestos tradicionales ¿¿fumus boni iuris¿ y ¿periculum in mora¿- y en atención a criterios de necesidad, idoneidad y proporcionalidad. Además, habida cuenta del poder cautelar general que rige en la LEC ¿supletoria a la LECrim- el Juez debe tener la posibilidad de imponer medidas diferentes a las recogidas en el CP, siempre y cuando respete los presupuestos anteriormente citados. La duración de dichas medidas será razonable, esto es, únicamente se adoptarán por el plazo necesario para la consecución de los fines que motivaron su imposición. G) Sentencia y ejecución En el momento de dictar sentencia, el órgano judicial atenderá al principio de proporcionalidad con el objeto de evitar la imposición de sanciones que puedan resultar excesivamente gravosas para la persona jurídica, especialmente para sus trabajadores. La multa, tal y como sucede en el resto de países de nuestro entorno, será generalmente la pena a imponer, mientras que las sanciones interdictivas sólo podrán aplicarse cuando concurran los requisitos del art.66 bis CP, es decir, que sirvan para prevenir la continuidad delictiva y para la protección de los trabajadores. La ejecución de las sanciones se efectuará por el Tribunal que haya dictado la sentencia firme (art.985 y 986 LECrim) y seguirán las reglas especiales recogidas en el CP y en lo dispuesto en la LEC, que actúa de forma supletoria. IV. BIBLIOGRAFÍA MÁS RELEVANTE La tesis tiene un apéndice bibliográfico de más de 20 páginas, con más de 200 citas bibliográficas, de autores de distintas nacionalidades y de sectores doctrinales diferentes. A continuación expondré algunos autores y obras de diferentes países que he recogido en la bibliografía utilizada. -EEUU: ADLESTEIN, A.L ¿A Corporation¿s Right to a Jury Trial Under the Sixth Amendment¿, 27 UC DAVIS LAW REVIEW, p-375-458 GRUNER, R.S. ¿Evaluating ¿compliance¿ and ethics programs under the new federal sentencing guidelines standards¿, CORPORATE LAW AND PRACTICE COURSE HANDBOOK SERIES, PRACTISING LAW INSTITUTE nº6214, marzo-junio 2005,p.247-285 PAULSEN, E., ¿Imposing Limits on Prosecutorial Discretion in Corporate Prosecution Agreements¿, NEW YORK UNIVERSITY LAW REVIEW, noviembre 2007, p.1434-1469 PITT L.,H & GROSKAUFMANIS A. KARL. ¿Minimizing Corporate Civil and Criminal Liability: A second Look at Corporate Codes of Conduct¿, PRACTISING LAW INSTITUTE nº 697, junio 1990 p.p. 319-437 RASMUSSEN, E. ¿Stigma and self-fulfilling expectations of criminality¿, JOURNAL OF LAW AND ECONOMICS, October 1996, p.519-540 SAFERSTEIN, H. I., ¿The Practical Aspects of Corporate Antitrust Corporate Programs¿ CORPORATE LAW AND PRACTICE COURSE HANDBOOK SERIES, nºB0-01LS, Julio 2003, 917-1059 SIMPSON, F.A ¿Has the Fog Cleared? Attorney Work Product and the Attorney-Client Privilege: Texas¿s Complete Transition into Full Protection of Attorney Work in the Corporate Context¿. SAINT MARY¿S LAW JOURNAL nº32, año 2001, p.197-267 TRAINOR, S.A., ¿A Comparative Analysis of a Corporation¿s Right against Self-Incrimination¿ FORDHAM INTERNATIONAL LAW JOURNAL nº18, mayo 2005, p.2139-2186 WALDMAN, M. L., ¿Beyond Upjohn: The Attorney-Client Privilege in the Corporate Context¿. WILLIAM AND MARY LAW REVIEW nº28 primavera 1987, p.473-511 -ITALIA: AMBROSETTI, E. M., MEZETTI, E., RONCO, M., Diritto penale dell¿impresa, ZANICCHELI EDITORI, Bologna 2009 BARESI, M., PITTARO, P., y BERNASCONI, A., Il sistema cautelare nel proceso penale di societate tra esigenze di effetività e profili di inconstitucionalità, UNIVERSITÀ DEGLI STUDI DI TRIESTE, año 2007/2008 BERNASCONI, A., PRESUTTI, A., FIORIO, C., La responsabilità degli enti. Commento articolo per articolo al D. legisl. 8 giugnio 2001, n. 231., ED. CEDAM, 2008 CALAMANDREI, P., Introduzione allo studio sistematico dei provvedimenti cautelare, ed. CEDAM, Padova, 1936 CERQUA, F., Enti e responsabilità da reato, CADDOPI, A.,GARUTI, G.,VENEZIANI, P. (Coordinadores), ED.UTET GIURIDICA-WOLTERS KLUWER ITALIA, 2010 DE FELICE, P., La responsabilità da reato degli enti collettivi. Parte prima. Principi generali e criteri d¿imputazione., ED.CACUCCI, BARI 2002 IELO, P., ¿L¿esperienza giurisprudenziale in Lombardia¿ en La responsabilità da reato degli enti collettivi. Cinque anni di applicazione del d.lgs. 8 giugnio 2001, n. 231, SPAGNOLO, G., (coord..), ED. GIUFFRÈ, BARI 26-27 Mayo 2006 -ALEMANIA: SIEBER, U., ¿Programas de ¿compliance¿ en la responsabilidad penal de la empresa. Una nueva concepción para controlar la criminalidad económica¿ en El Derecho Penal económico en la era compliance (ARROYO ZAPATERO, L., y NIETO MARTÍN, A., dirs.), TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2013 TIEDEMANN, K., ¿Die `Bebussung¿ von Unternehmen nach dem 2. Gesetz zur Bekämpfung del Wirtschaftskriminalität, NEUE JURISTISCHE WOCHENSCHRIFT, núm. 19, 1988 -PORTUGAL: FERNANDES GODINHO, I., A responsabilidade solidária das pessoas colectivas em dereito penal econômico, ED. COIMBRA, 2006 FIGUEREDO, V., ¿Misadventures into Corporate Prosecutions after the Holder, Thompson, and McNulty Memoranda¿, UNIVERSITY OF DAYTON LAW REVIEW nº33, otoño 2007, p.1-36 -ESPAÑA: GASCÓN INCHAUSTI, F., Proceso penal y persona jurídica, ED. MARCIAL PONS, Madrid, 2012 GIMENO SENDRA, V., Derecho Procesal Penal, CIVITAS, Cizur Menor 2012 GONZALEZ-CUELLAR SERRANO, N y JUANES PECES, A., ¿La responsabilidad penal de las personas jurídicas y su enjuiciamiento en la reforma de 2010. Medidas a adoptar antes de su entrada en vigor¿. DIARIO LA LEY nº7501, 3 de noviembre 2010. GÓMEZ-JARA DÍEZ, C., en BANACLOCHE PALAO, ZARZALEJOS NIETO, GÓMEZ-JARA DÍEZ, Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. Aspectos sustantivos y procesales, LA LEY, Madrid 2011 NIETO MARTÍN, A., La responsabilidad penal de las personas jurídicas: un modelo legislativo., ED. IUSTEL, Madrid, 2008 PÉREZ GIL, J., ¿Cauces para la declaración de responsabilidad penal de las personas jurídicas¿, en Comentarios a la reforma penal de 2010, (ALVAREZ GARCÍA, F.J., y GONZÁLEZ CUSSAC, J.L., dirs.), ED. TIRANT LO BLANCH, Valencia, 2010 RODRÍGUEZ RAMOS, L., ¿¿Cómo puede delinquir una persona jurídica en un sistema penal antropocéntrico? (La participación en el delito de otro por omisión imprudente: pautas para su prevención)¿, DIARIO LA LEY nº7561, 3 febrero 2011.